Rechtbank Amsterdam, 03-02-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:360, C/13/675277 / HA ZA 19-1201
Rechtbank Amsterdam, 03-02-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:360, C/13/675277 / HA ZA 19-1201
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 3 februari 2021
- Datum publicatie
- 10 maart 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2021:360
- Zaaknummer
- C/13/675277 / HA ZA 19-1201
Inhoudsindicatie
Het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB bevat geen derdenbeding en is evenmin recht in de zin van artikel 97 Wet RO. Afwijzing vorderingen curator.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/675277 / HA ZA 19-1201
Vonnis van 3 februari 2021
in de zaak van
CHRISTIAAN WILHEM TIMMER,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde] B.V.,
wonende te Kampen,
eiser,
advocaat mr. A.J. Tekstra te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
DEUTSCHE BANK A.G.,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en de Bank genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 5 november 2019, met producties,
- -
-
de conclusie van antwoord, met producties,
- -
-
het tussenvonnis van 15 juli 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- -
-
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 november 2020 met de daarin vermelde stukken, waaronder de aangekondigde en bij brief van 24 november 2020 door mr. Tekstra toegezonden opinie van prof. mr. B.A. Schuijling.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Op 27 november 2014 zijn de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde] B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mateboer Tapijt-, Karpetten- & Mattenfabriek B.V. onder intrekking van een voorlopig verleende surseance van betaling in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is de curator als curator aangesteld.
De rechter-commissaris in het faillissement van [gefailleerde] B.V. heeft toestemming gegeven voor onderhavige procedure.
Beide vennootschappen, hierna te noemen [vennootschappen tezamen] , hadden bij de (rechtsvoorgangster van de) Bank een kredietfaciliteit bestaande uit een rekening/courant krediet en twee leningen met een hoofdsom van € 500.000,00 respectievelijk € 2.500.000,00 waaraan twee rentederivaten waren gekoppeld.
De Bank heeft op 6 november 2014 (ten tijde van de voorlopige surseance van betaling) een vordering ingediend van € 2.690.888,11, nog te vermeerderen met rente, kosten en eventuele funding-break schade in verband met de vroegtijdige afwikkeling van de rentederivaten. Na uitwinning van verstrekte zekerheden stond er nog € 145.075,78 open. De Bank heeft dit bedrag op 31 augustus 2015 afgeboekt.
Op 10 augustus 2016 heeft de Bank de curator bericht omtrent de door haar uitgevoerde herbeoordeling van (één van) de rentederivaten. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“(...) Failliet heeft EUR 46.776,71 extra betaald als gevolg van de tussentijdse verhoging van de renteopslag van 1,50% op 1 juli 2013. (...)
Genoemd bedrag verrekenen wij met onze vordering op failliet. (...)”
Op 19 december 2016 heeft de door de minister van Financiën aangestelde onafhankelijke derivatencommissie de definitieve versie van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het UHK) vastgesteld. De Bank heeft zich gecommitteerd aan het UHK. Het UHK luidt, voor zover van belang:
“(...)
1. INLEIDING
Samenvatting
(...)
Deelnemende Banken bieden een coulancevergoeding aan MKB-Klanten aan die binnen het bereik van het Herstelkader vallen. Deze vergoeding is gebaseerd op de rente die de MKB-Klant per saldo onder een Renteswap en/of Rentecollar heeft betaald en naar verwachting nog zal betalen, met een maximum van EUR 100.000. Ook worden in beginsel de verhogingen in Renteopslagen aan klanten met een financiering in combinatie met een Renteswap vergoed. Daarnaast zullen de deelnemende Banken de Rentederivaten op technische punten herstellen.
(...)
Opdracht Derivatencommissie
Per brief van 1 maart 2016 aan de Tweede Kamer heeft de Minister de heren B.F.M. Knüppe, T.P. Kocken en R.J. Schimmelpenninck aangesteld als onafhankelijke (commissie van) deskundigen – de Derivatencommissie – om een uniform herstelkader op te stellen. De aanleiding hiervoor heeft de Minister als volgt beschreven:
"De AFM heeft geconstateerd dat banken in het verleden in veel gevallen de wettelijke eisen bij de advisering over derivaten aan niet-professionele partijen onvoldoende hebben nageleefd. De AFM heeft onder meer dossiers gezien waarin de klant niet is geïnformeerd over (de werking van) het product en de voor- en nadelen van het derivaat in zijn specifieke situatie. Het gevolg is dat veel klanten een niet passend derivaat hebben en daar schade van kunnen ondervinden, nu of mogelijk in de toekomst. Om deze reden zijn banken in 2014 gestart met het herbeoordelen van rentederivatencontracten. Helaas zijn er door de toezichthouder onjuistheden en onvolledigheden aangetroffen in deze herbeoordelingen, waarover ik uw Kamer op 4 december jl. heb geïnformeerd. Om te voorkomen dat klanten oplossingen mislopen door onjuiste herbeoordelingen door banken acht ik het, in lijn met het advies van de AFM, noodzakelijk dat alle dossiers opnieuw worden getoetst aan een ‘uniform herstelkader’. Dit uniforme herstelkader - voor zowel beoordelingen als oplossingen - zal voorschrijven hoe de herbeoordelingen moeten worden uitgevoerd en welke herstelacties banken in specifieke situaties moeten uitvoeren om opgelopen schade te compenseren en toekomstige schade te voorkomen. Het uniforme herstelkader zal de interpretatieruimte van banken bij het herbeoordelen en waar nodig compenseren van MKB-ondernemingen minimaliseren. ABN AMRO, Rabobank, ING, SNS en Van Lanschot hebben zich gecommitteerd aan een traject waarin een uniform herstelkader wordt overeengekomen. Ook zijn deze banken akkoord met de inzet van externe beoordelaars voor het toepassen van dit herstelkader."
Per 19 april 2016 heeft Deutsche Bank zich eveneens gecommitteerd aan het traject waarin een uniform herstelkader wordt overeengekomen.
(...)
De opdracht van de Minister beperkt zich in beginsel tot de totstandkoming van een uniform herstelkader. Toezicht op de naleving en uitvoering daarvan rust bij de AFM en de in te schakelen externe dossierbeoordelaars. De Derivatencommissie zal – voor zover nodig – als bindend adviseur optreden ten aanzien van bijzondere individuele gevallen ten behoeve van de uitvoering van het Herstelkader (zie ook paragraaf 5.2 hierna).
(...)
2. GRONDSLAGEN HERSTELKADER 2.1. Definities Herstelkader
(...)
Status Herstelkader
(...)
Voorts voorziet het Herstelkader in een integrale oplossing van de rentederivatenproblematiek voor MKB-Klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen en Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren. Banken die (in individuele gevallen) uitvoering geven aan het Herstelkader erkennen daarmee geen aansprakelijkheid. MKB-Klanten die geen Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren en partijen die niet onder het bereik van het Herstelkader vallen, kunnen aan het Herstelkader geen rechten ontlenen. (...)
Uitgangspunten Herstelkader
(...)
Bij het beoordelen van de rentederivatenproblematiek is een terugkerend thema dat moeilijk is na te gaan of, en zo ja, in welke mate ontoereikende informatievoorziening aan een MKB-Klant een schending van de zorgplicht van een Bank oplevert. In het verlengde daarvan is evenzeer moeilijk na te gaan of, en zo ja in hoeverre, de betreffende MKB-Klant daardoor schade heeft geleden. Zo dit probleem al is op te lossen, geldt dat dit dan leidt tot een sterk geïndividualiseerde aanpak die qua tijd, uitvoerbaarheid en vermoedelijk ook kosten, relatief veel zal vergen.
Bij het opstellen van het Herstelkader is daarom gezocht naar een integrale oplossing die – mede gezien het aantal dossiers, de eenvoud en snelheid waarmee het Herstel moet kunnen worden verkregen – een voor verreweg de meeste betrokkenen doeltreffende oplossing biedt. Meer in het bijzonder, is ervoor gekozen bij het Herstel (in Stap 3 en Stap 4; zie o.a. paragraaf 3.4 hierna) in hoge mate te abstraheren van het onderliggende dossier van een MKB-Klant. Dit heeft tot gevolg dat in Stap 3 de Bank overgaat tot een coulancevergoeding zonder dat de Bank erkent dat zij schadeplichtig is. In Stap 4 worden eveneens coulancehalve eventuele verhogingen van Renteopslagen teruggedraaid. In dit verband wordt ook uitdrukkelijk terugverwezen naar paragraaf 2.1.3.
(...)
Het Herstelkader bestaat uit de volgende stappen:
Stap 1. In de eerste stap worden Gestructureerde Rentederivaten waar
nodig omgezet in een Rentecap, Rentecollar of een Renteswap (zie
Paragraaf 3.2): het Noodzakelijk Substituut.
Stap 2. In de tweede stap worden alle technische onvolkomenheden van een Rentederivaat hersteld. Dit zogeheten technisch herstel dient ertoe om
het Rentederivaat in overeenstemming te brengen met de onderliggende
financiering(en) (zie paragraaf 3.3).
Stap 3. In de derde stap ontvangt de MKB-Klant met een Renteswap en/of Rentecollar een coulancevergoeding van de Bank (zie paragraaf 3.4).
Stap 4. In de vierde stap wordt de MKB-Klant door de Bank vergoed voor eventuele toegepaste verhogingen van de Renteopslag op een Variabelrentende Lening in combinatie met een Rentederivaat (zie paragraaf 3.5).
(...)
3. HERSTELKADER
(...)
Overige aspecten
(...)
Eerdere financiële tegemoetkomingen
Bij de vaststelling van de Compensatie moet rekening worden gehouden met eerdere financiële tegemoetkomingen van de Bank aan de MKB-Klant die verband houden met een Rentederivaat waarvoor het Herstelkader Compensatie voorziet.
(...)
5. UITVOERING HERSTELKADER
Uitvoering Herstelkader
(...)
Voor zover MKB-Klanten het van de Bank ontvangen voorstel niet aanvaarden, zijn zij – evenals de Bank – niet gebonden aan de in het Herstelkader omschreven regeling en kunnen zij – evenals de Bank – hieraan geen rechten ontlenen.
MKB-Klanten die het van de Bank ontvangen voorstel tot Herstel onder dit Herstelkader niet aanvaarden (waarmee niet de MKB-Klanten worden bedoeld die het voorstel tot Herstel aanvaarden behoudens Herstelaspecten ten aanzien waarvan Bindend Advies gevraagd kan worden), kunnen eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen ten aanzien van het met een Bank afgesloten Rentederivaat individueel aan een rechtbank of het Kifid voorleggen.
(...)”
Op 15 februari 2017 heeft de Bank de curator bericht dat zijn failliet onder het UHK valt en dat de Bank gaat vaststellen of de failliet voor een vergoeding uit hoofde van het UHK in aanmerking komt wat kan leiden tot een aanbod.
In een brief van 3 september 2018 heeft de Bank aan de curator het volgende geschreven, voor zover van belang:
“(...) U ontvangt deze brief als vertegenwoordiger van de partij ‘ [gefailleerde] B.V.’ in het vervolg in deze brief ‘Failliet’.
Failliet heeft recht op compensatie ingevolge het Uniform Herstelkader Rentederivaten. In deze brief leest u hoeveel compensatie Failliet ontvangt en onder welke voorwaarden. Bent u akkoord? Dan verzoeken we u om deze brief binnen vier weken te ondertekenen en aan ons te retourneren.
Samenvatting
1. Failliet heeft recht op een compensatie van € 171.967,02. Allereest wordt uw compensatie in mindering gebracht met de eerdere compensatie die met Failliet verrekend is uit hoofde van het Deutsche Bank herstelkader. De resterende compensatie wordt in mindering gebracht met de opeisbare vordering. Per saldo resteert er een bedrag van € 24.661,06.
2. In de bijlage ‘Overzicht compensatie Uniform Herstelkader Rentederivaten’ leest u hoe deze compensatie is berekend.
3. Controleer de aangeboden compensatie. Controleer in ieder geval of de compensatie gebaseerd is op de juiste gegevens (leningen en derivaten). Kloppen bepaalde gegevens niet, neem dan contact met ons op.
4. Lees de voorwaarden goed voordat u akkoord gaat. Win zo nodig advies in. U bent niet verplicht ons aanbod te accepteren.
5. U kunt bindend advies aanvragen bij de Bindend Advies Commissie. In deze brief leest u over welke onderwerpen u bindend advies kunt vragen.
6. Wij verzoeken u om binnen vier weken na dagtekening van deze brief deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Over 12 weken na dagtekening van deze brief vervalt ons aanbod definitief.
(...)
Door ondertekening van deze brief gaat u akkoord met ons aanbod én verleent u ons tegelijkertijd finale kwijting. U bent niet verplicht om dit aanbod te aanvaarden. Indien u van oordeel bent dat u recht heeft op een hogere vergoeding, dan staat het u vrij om deze kwestie voor te leggen aan de burgerlijke rechter en — indien u daarvoor in aanmerking komt — het KiFiD (www.kifid.nl/rentederivaten).
(...)
Hoe nu verder?
U beslist of u ons aanbod aanvaardt. De aangeboden compensatie is berekend volgens de regels uit het uniform herstelkader dat door de Derivatencommissie is opgesteld. Onze onafhankelijke externe dossierbeoordelaar heeft onze werkzaamheden gecontroleerd.
(...)
Op hoeveel compensatie heeft Failliet recht?
We hebben in een aparte bijlage ‘Overzicht compensatie Uniform Herstelkader Rentederivaten’ een cijfermatig overzicht toegevoegd waarin u precies leest
(...)
(iv) of eerdere vergoedingen of bedragen in mindering zijn gebracht op het aanbod voor compensatie: (...)
Eventueel in mindering gebrachte bedragen
We hebben ook gekeken of de berekende compensatie moet worden verminderd met eerdere vergoedingen of andere bedragen. Voor u geldt dat we de compensatie waarop u recht heeft ingevolge het uniform herstelkader, hebben verminderd. We hebben deze compensatie verminderd met de eerdere vergoeding die Failliet van ons heeft ontvangen uit hoofde van het Deutsche Bank Herstelkader. Dit was een bedrag van € 46.776,71. Dit bedrag, inclusief de wettelijke rente van € 1.984,86, totaal € 48.761.57, wordt in mindering gebracht op de compensatie. De eerdere vergoeding is op 10 augustus 2016 aan u gecommuniceerd en per 25 augustus 2016 verrekend met de opeisbare vordering destijds.
Tevens wordt de compensatie in mindering gebracht met de resterende opeisbare vordering. De opeisbare vordering bedraagt momenteel € 98.299,07.
(...)
Welke voorwaarden gelden er?
(...)
2. Acceptatie aanbod
We horen graag binnen vier weken na dagtekening van deze brief of u akkoord gaat met ons aanbod tot compensatie8. Gaat u akkoord? Dan dient u deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren.
(...)’
Bij brief van 7 november 2018 heeft de toenmalige advocaat van de curator, mr. Van der Zwan, gereageerd op het compensatievoorstel van de Bank. In deze brief is, voor zover van belang, het navolgende opgenomen:
“(...)
U schrijft dat aan de failliet (lees: de boedel) een compensatie van € 171.967,02 kan worden uitbetaald. Mijn cliënt accepteert dat voorstel na overleg met en goedkeuring van de rechter-commissaris. De bezwaren van mijn cliënt richten zich slechts tegen de door u in mindering gebrachte bedragen.(...)
(...)
U voert twee verrekenposten op. Beide bestrijdt mijn cliënt.(...) Mijn cliënt maakt dus aanspraak op € 171.967,02 conform uw, bij deze aanvaarde, aanbod.
(...)”
Op 30 november 2018 heeft de Bank, voor zover van belang, als volgt naar de advocaat van de curator gereageerd:
“(...) U stelt dat uw cliënte uit hoofde van het Uniform Herstelkader Rentederivaten een aanbod tot compensatie zou hebben ontvangen ad € 171.967,02 (welk aanbod door uw cliënte zou zijn aanvaard). Dit is onjuist. Zij heeft een aanbod ontvangen ad € 24.661,06.
(...)
Conform de rekenmethode van artikel 3.6.7. van het Uniform Herstelkader strekken eerdere tegemoetkomingen, niet-invorderbare financieringen en kwijtscheldingen in mindering op de verschuldigde compensatie.[1] Dit zijn dus componenten van de compensatie die als zodanig dienen te worden betrokken in de berekening ervan. U bent niet gehouden deze wijze van berekenen van compensatie en het verlenen van finale kwijting te accepteren, maar daarmee verwerpt u het door Deutsche Bank gedane aanbod. In lijn met het vorengaande stelt Deutsche Bank vast dat het gedane aanbod door uw cliënte niet is geaccepteerd.
Graag verneemt Deutsche Bank uiterlijk 14 december 2018 of het op 3 september 2018 gedane aanbod tot compensatie van € 24.661,063 alsnog ongeclausuleerd wordt aanvaard. (...)”
De curator heeft de brief van de Bank van 3 september 2018 niet ondertekend geretourneerd. Op 7 januari 2019 heeft de Bank de curator bericht dat het aanbod tot compensatie uit hoofde van het UHK definitief is vervallen.
3 Het geschil
De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. een verklaring voor recht dat het aanbod dat de Bank aan de curator heeft gedaan zich niet verdraagt met het UHK;
b. de Bank te veroordelen aan de curator alsnog een aanbod te doen dat zich verdraagt met het UHK;
c. de Bank te veroordelen aan de curator te voldoen € 171.967,02, althans een zodanig lager bedrag als de rechtbank juist zal achten, vermeerderd met wettelijke (handels)rente en kosten;
met veroordeling van de Bank in de proceskosten (inclusief nakosten) en vermeerderd met wettelijke rente.
De curator legt aan zijn vorderingen het navolgende ten grondslag. De Bank moet op grond van het UHK een aanbod doen. Het UHK bevat in dat opzicht een derdenbeding. Een aanbod conform het UHK sluit op € 171.967,02. De Bank mag bij haar aanbod in het kader van het UHK niet verrekenen, zoals zij wel heeft gedaan. De Bank heeft ten onrechte bedragen van € 48.761,57 en € 98.299,07 in mindering gebracht op het bedrag van € 171.967,02 en deze bedragen op die manier ten onrechte in het aanbod betrokken. De verrekendiscussie behoort pas gevoerd te worden ná de aanvaarding van het correcte aanbod van € 171.967,02 door de curator. In deze discussie zou de Bank aan het kortste eind trekken, omdat niet aan de voorwaarden van artikel 53 Faillissementswet is voldaan zodat niet kan worden verrekend. De wijze van vormgeving van het aanbod, die erop neerkomt dat de curator bij voorbaat zijn verweermiddelen moet prijsgeven op straffe van een verval van al zijn rechten, verdraagt zich niet met het UHK en moet door de burgerlijke rechter getoetst kunnen worden.
De Bank voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.