Rechtbank Amsterdam, 03-02-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:361, C/13/669794 / HA ZA 19-799
Rechtbank Amsterdam, 03-02-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:361, C/13/669794 / HA ZA 19-799
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 3 februari 2021
- Datum publicatie
- 12 maart 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2021:361
- Zaaknummer
- C/13/669794 / HA ZA 19-799
Inhoudsindicatie
53 Fw. Bank mag haar schuld aan de boedel (vergoeding onder het Uniform Herstelkader Rentederivaten) verrekenen met haar vordering op de boedel. De schuld vloeit voort uit de vóór faillietverklaring bestaande rechtsverhouding tussen de Bank en faiilliet.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/669794 / HA ZA 19-799
Vonnis van 3 februari 2021
in de zaak van
CHRISTIAAN WILHEM TIMMER
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma [eiseres] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. A.J. Tekstra te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en de Bank genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 2 juli 2019, met producties,
- -
-
de conclusie van antwoord, met producties,
- -
-
het tussenvonnis van 15 april 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- -
-
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 september 2020, met de daarin vermelde stukken.1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De curator is aangesteld als curator van [eiseres] (hierna: [eiseres] ) en haar vennoten [naam vennoot 1] en [naam vennoot 2] bij vonnis van 17 maart 2015. Zij dreven een aantal ondernemingen, waaronder Restaurant [naam restaurant] en Partycentrum [naam partycentrum] .
[eiseres] had een kredietfaciliteit bij de Bank waarvoor medio 2005 een kredietovereenkomst was gesloten die medio 2006, begin 2007 en begin 2008 is aangepast en waarvan ook rentederivaten onderdeel uitmaakten. Begin 2008 bestond de financiering uit een bedrag van € 3.262.050 met nog één rentederivaat die qua modaliteiten gelijk liep met de financiering.
Omdat [eiseres] niet voldeed aan haar betalingsverplichtingen heeft de Bank de verstrekte leningen met rentederivaat in 2014 beëindigd. Per faillissementsdatum had de Bank € 3.082.077,73 te vorderen van [eiseres] en haar vennoten, waaronder begrepen de negatieve waarde van vroegtijdig afgewikkelde rentederivaten. Na uitwinning van verstrekte zekerheden stond er nog bijna € 700.000,00 open.
Op 19 december 2016 heeft de door de minister van Financiën aangestelde onafhankelijke derivatencommissie de definitieve versie van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het UHK) vastgesteld. De Bank heeft zich gecommitteerd aan het UHK. Het UHK luidt, voor zover van belang:
“(...)
1. INLEIDING
Samenvatting
(...)
Deelnemende Banken bieden een coulancevergoeding aan MKB-Klanten aan die binnen het bereik van het Herstelkader vallen. Deze vergoeding is gebaseerd op de rente die de MKB-Klant per saldo onder een Renteswap en/of Rentecollar heeft betaald en naar verwachting nog zal betalen, met een maximum van EUR 100.000. Ook worden in beginsel de verhogingen in Renteopslagen aan klanten met een financiering in combinatie met een Renteswap vergoed. Daarnaast zullen de deelnemende Banken de Rentederivaten op technische punten herstellen.
(...)
Opdracht Derivatencommissie
Per brief van 1 maart 2016 aan de Tweede Kamer heeft de Minister de heren B.F.M. Knüppe, T.P. Kocken en R.J. Schimmelpenninck aangesteld als onafhankelijke (commissie van) deskundigen – de Derivatencommissie – om een uniform herstelkader op te stellen. De aanleiding hiervoor heeft de Minister als volgt beschreven:
"De AFM heeft geconstateerd dat banken in het verleden in veel gevallen de wettelijke eisen bij de advisering over derivaten aan niet-professionele partijen onvoldoende hebben nageleefd. De AFM heeft onder meer dossiers gezien waarin de klant niet is geïnformeerd over (de werking van) het product en de voor- en nadelen van het derivaat in zijn specifieke situatie. Het gevolg is dat veel klanten een niet passend derivaat hebben en daar schade van kunnen ondervinden, nu of mogelijk in de toekomst. Om deze reden zijn banken in 2014 gestart met het herbeoordelen van rentederivatencontracten. Helaas zijn er door de toezichthouder onjuistheden en onvolledigheden aangetroffen in deze herbeoordelingen, waarover ik uw Kamer op 4 december jl. heb geïnformeerd. Om te voorkomen dat klanten oplossingen mislopen door onjuiste herbeoordelingen door banken acht ik het, in lijn met het advies van de AFM, noodzakelijk dat alle dossiers opnieuw worden getoetst aan een ‘uniform herstelkader’. Dit uniforme herstelkader - voor zowel beoordelingen als oplossingen - zal voorschrijven hoe de herbeoordelingen moeten worden uitgevoerd en welke herstelacties banken in specifieke situaties moeten uitvoeren om opgelopen schade te compenseren en toekomstige schade te voorkomen. Het uniforme herstelkader zal de interpretatieruimte van banken bij het herbeoordelen en waar nodig compenseren van MKB-ondernemingen minimaliseren. ABN AMRO, Rabobank, ING, SNS en Van Lanschot hebben zich gecommitteerd aan een traject waarin een uniform herstelkader wordt overeengekomen. Ook zijn deze banken akkoord met de inzet van externe beoordelaars voor het toepassen van dit herstelkader."
(...)
De opdracht van de Minister beperkt zich in beginsel tot de totstandkoming van een uniform herstelkader. Toezicht op de naleving en uitvoering daarvan rust bij de AFM en de in te schakelen externe dossierbeoordelaars. De Derivatencommissie zal – voor zover nodig – als bindend adviseur optreden ten aanzien van bijzondere individuele gevallen ten behoeve van de uitvoering van het Herstelkader (zie ook paragraaf 5.2 hierna).
(...)
2. GRONDSLAGEN HERSTELKADER 2.1. Definities Herstelkader
(...)
Status Herstelkader
(...)
Voorts voorziet het Herstelkader in een integrale oplossing van de rentederivatenproblematiek voor MKB-Klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen en Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren. Banken die (in individuele gevallen) uitvoering geven aan het Herstelkader erkennen daarmee geen aansprakelijkheid. MKB-Klanten die geen Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren en partijen die niet onder het bereik van het Herstelkader vallen, kunnen aan het Herstelkader geen rechten ontlenen. (...)
Uitgangspunten Herstelkader
(...)
Bij het beoordelen van de rentederivatenproblematiek is een terugkerend thema dat moeilijk is na te gaan of, en zo ja, in welke mate ontoereikende informatievoorziening aan een MKB-Klant een schending van de zorgplicht van een Bank oplevert. In het verlengde daarvan is evenzeer moeilijk na te gaan of, en zo ja in hoeverre, de betreffende MKB-Klant daardoor schade heeft geleden. Zo dit probleem al is op te lossen, geldt dat dit dan leidt tot een sterk geïndividualiseerde aanpak die qua tijd, uitvoerbaarheid en vermoedelijk ook kosten, relatief veel zal vergen.
Bij het opstellen van het Herstelkader is daarom gezocht naar een integrale oplossing die – mede gezien het aantal dossiers, de eenvoud en snelheid waarmee het Herstel moet kunnen worden verkregen – een voor verreweg de meeste betrokkenen doeltreffende oplossing biedt. Meer in het bijzonder, is ervoor gekozen bij het Herstel (in Stap 3 en Stap 4; zie o.a. paragraaf 3.4 hierna) in hoge mate te abstraheren van het onderliggende dossier van een MKB-Klant. Dit heeft tot gevolg dat in Stap 3 de Bank overgaat tot een coulancevergoeding zonder dat de Bank erkent dat zij schadeplichtig is. In Stap 4 worden eveneens coulancehalve eventuele verhogingen van Renteopslagen teruggedraaid. In dit verband wordt ook uitdrukkelijk terugverwezen naar paragraaf 2.1.3.
(...)
Het Herstelkader bestaat uit de volgende stappen:
Stap 1. In de eerste stap worden Gestructureerde Rentederivaten waar
nodig omgezet in een Rentecap, Rentecollar of een Renteswap (zie
Paragraaf 3.2): het Noodzakelijk Substituut.
Stap 2. In de tweede stap worden alle technische onvolkomenheden van een Rentederivaat hersteld. Dit zogeheten technisch herstel dient ertoe om
het Rentederivaat in overeenstemming te brengen met de onderliggende
financiering(en) (zie paragraaf 3.3).
Stap 3. In de derde stap ontvangt de MKB-Klant met een Renteswap en/of Rentecollar een coulancevergoeding van de Bank (zie paragraaf 3.4).
Stap 4. In de vierde stap wordt de MKB-Klant door de Bank vergoed voor eventuele toegepaste verhogingen van de Renteopslag op een Variabelrentende Lening in combinatie met een Rentederivaat (zie paragraaf 3.5).
(...)
3. HERSTELKADER
(...)
Overige aspecten
(...)
Eerdere financiële tegemoetkomingen
Bij de vaststelling van de Compensatie moet rekening worden gehouden met eerdere financiële tegemoetkomingen van de Bank aan de MKB-Klant die verband houden met een Rentederivaat waarvoor het Herstelkader Compensatie voorziet. Relevante financiële tegemoetkomingen kunnen (i) betrekking hebben op eerdere tegemoetkomingen van de Bank met het oog op het Rentederivaat en/of (ii) verband houden met het niet-invorderbaar stellen of kwijtschelden van aan de MKB-Klant verstrekte financiering, waarbij gelet op de kwetsbaarheid van deze klantgroep van de Bank wordt verwacht dat de Bank hiermee prudent omgaat. Vorenbedoelde financiële tegemoetkomingen strekken in mindering op de uit hoofde van het Herstelkader eventueel verschuldigde Compensatie. Indien eerdere financiële tegemoetkomingen zijn toegekend die verband houden met het Rentederivaat, is ook voorstelbaar dat het Rentederivaat in dat kader is aangepast. Het Herstelkader gaat (alsdan) in Stap 2 uit van het aangepaste Rentederivaat c.q. de onder het aangepaste Rentederivaat verschuldigde kasstromen. Indien het Rentederivaat herstel behoeft uit hoofde van Stap 1, gaat het Herstelkader (alsdan) eveneens uit van de kasstromen van het Noodzakelijk Substituut. De coulancevergoeding van Stap 3 wordt berekend aan de hand van de onder het – eventueel in Stap 2 nader herstelde – aangepaste Rentederivaat (daadwerkelijk) uitgewisselde Netto Kasstromen.
(...)
5. UITVOERING HERSTELKADER
Uitvoering Herstelkader
(...)
Voor zover MKB-Klanten het van de Bank ontvangen voorstel niet aanvaarden, zijn zij – evenals de Bank – niet gebonden aan de in het Herstelkader omschreven regeling en kunnen zij – evenals de Bank – hieraan geen rechten ontlenen.
MKB-Klanten die het van de Bank ontvangen voorstel tot Herstel onder dit Herstelkader niet aanvaarden (waarmee niet de MKB-Klanten worden bedoeld die het voorstel tot Herstel aanvaarden behoudens Herstelaspecten ten aanzien waarvan Bindend Advies gevraagd kan worden), kunnen eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen ten aanzien van het met een Bank afgesloten Rentederivaat individueel aan een rechtbank of het Kifid voorleggen. (...)”
De derivatencommissie publiceert van tijd tot tijd vragen en antwoorden waarmee een toelichting op het UHK wordt gegeven (hierna: Q&A).
Op 14 februari 2017 heeft de Bank [eiseres] bericht dat een nieuwe herbeoordeling rentederivaten zal plaatsvinden met verwijzing naar het UHK.
Op 11 januari 2019 heeft de Bank de curator het volgende geschreven, voor zover van belang:
“(...)
Compensatie en eventuele aanpassingen
De totale compensatie op peildatum 30 december 2016 bedraagt indicatief € 259.938,25 (inclusief wettelijke rente tot 1 januari 2017).
(...)
Wilt u gebruikmaken van ons aanbod?
Heeft u deze brief en toelichting gecontroleerd en wilt u ons aanbod accepteren? Dan verzoeken wij u vriendelijk om één exemplaar van deze brief rechtsgeldig te ondertekenen en vóór 8 maart 2019 aan ons terug te sturen in de bijgevoegde antwoordenvelop.
(...)
Finale kwijting
Als u het aanbod aanvaardt, verleent u finale kwijting aan [de Bank]. Dit betekent dat u na ontvangst van de eventuele compensatie niets meer van de bank te vorderen heeft met betrekking tot de in deze brief genoemde rentederivaten.
(...)
Eventuele verrekeningen
In het verleden had u een openstaande en door [de Bank] opgeëiste schuld. Als er op het moment van uitbetalen nog steeds een openstaande en door [de Bank] opgeëiste schuld is, dan zal het nog uit te keren bedrag daarmee worden verrekend.(...)”
De curator heeft de brief van de Bank van 11 januari 2019 voor akkoord ondertekend met datum 7 maart 2019 onder de handgeschreven toevoeging “met inachtneming bijgevoegd toelichting”. In de toelichting die de curator per e-mail van 8 maart 2019 aan de Bank heeft verstuurd is opgenomen, voor zover van belang:
“(...) Mijn andere commentaar heeft betrekking op hetgeen u schrijft in het hoofdstuk “eventuele verrekeningen”. Ook dat hoofdstuk staat los van uw (door mij geaccepteerde) aanbod. Ik beschouw het hoofdstuk als een aankondiging uwerzijds dat u wellicht tot verrekening zult overgaan. Ik deel u reeds thans mede dat ik mij daarmee niet kan verenigen. De vordering van de boedel vloeit rechtsreeks voort uit het [UHK] dat in 2016 tot stand is gekomen. Dat is na datum faillissement.
(...)
Ik accepteer dus uw aanbod, maar niet de aangekondigde verrekening.(...)”
Per e-mail van 13 maart 2019 reageert de Bank naar de curator. In deze mail is opgenomen, voor zover van belang:
“(...) U geeft aan het aanbod te accepteren maar zich niet te kunnen verenigingen met verrekening. (...) Op basis van het bovenstaande concluderen wij dan ook dat de Bank bevoegd is tot verrekening met de [UHK] vergoeding en zij zal daartoe dan ook overgaan.(...)”
Een rekeningafschrift van de Bank van 5 april 2019 ten aanzien van een bankrekening eindigend op *** [rekeningnummer] ten name van [eiseres] bevat de volgende gegevens, voor zover van belang:
* vorig saldo “692.433,82 -/ DEBET”
* een creditboeking ad 272.558,82 met boekingsdatum 5 april 2019 en met als omschrijving “COMPENSATIE [UHK] [eiseres] ”
* nieuw saldo “419.875,00 -/ DEBET”
Op 3 mei 2019 heeft de Bank het volgende geschreven aan de curator, voor zover van belang:
“(...) Op 11 januari 2019 informeerden wij u over de uitkomst van de herbeoordeling van uw rentederivaten volgens de criteria van het [UHK]. Dit aanbod heeft u geaccepteerd. Hierin was de compensatie berekend tot en met de gehanteerde peildatum van 30 december 2016. De wettelijke rente vanaf 1 januari 2017 en eventuele andere ontwikkelingen na peildatum waren hierin nog niet meegenomen. In deze brief vindt u een overzicht van de berekening over de gehele periode tot aan uitbetaling.
Hierbij bevestigen wij dat wij uw (resterende) compensatie van € 272.558,82 op 5 april 2019 hebben overgemaakt naar het bij [de Bank] bekende rekeningnummer op naam van [eiseres] .
Als er op het moment van uitbetalen sprake was van een openstaande en door [de Bank] opgeëiste schuld, dan is het (resterende) compensatiebedrag daarmee verrekend.(...)”
De curator heeft de bank op 2 juli 2019 gedagvaard. De rechter-commissaris heeft toestemming gegeven voor deze procedure.
3 De vordering
De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Bank te veroordelen om aan de curator te voldoen € 272.558,82, alsmede het extra bedrag dat de Bank schuldig zou zijn indien dat uit de externe beoordeling zou volgen conform het door de Bank gedane aanbod, steeds te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, met veroordeling van de Bank in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente.
De curator legt aan deze vordering ten grondslag, samengevat, dat de boedel recht heeft op betaling van het door de curator aanvaarde aanbod van de Bank uit hoofde van het UHK en dat de ‘verrekening’ die de Bank zegt gedaan te hebben niet geldig is.
De Bank voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.