Rechtbank Amsterdam, 14-07-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:5020, C/13/688300 / HA ZA 20-823

2.1.

Bij beschikkingen van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank Rotterdam voorlopig surseance verleend aan [gefailleerde 1] B.V. (hierna: [gefailleerde 1] ) en [gefailleerde 2] B.V. (hierna: [gefailleerde 2] ), met benoeming van mr. [curator 2] en mr. [curator 1] tot bewindvoerders. Bij beschikkingen van 15 december 2016 heeft de rechtbank Rotterdam [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de eerdere bewindvoerders tot curatoren. Vanaf 11 januari 2018, toen mr. [curator 2] is teruggetreden als curator, is mr. [curator 1] (de curator voornoemd) enig curator in het faillissement.

2.2.

[gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] maakten onderdeel uit van een groep vennootschappen die onder de naam [naam groep] actief waren als scheepvaartondernemingen (hierna gezamenlijk ook: (rederij) [naam groep] of het [naam concern] ). [naam groep] was een middelgrote rederij die zeetransport- en scheepsmanagementdiensten aanbood. [naam groep] maakte daarbij gebruik van schepen die haar in eigendom toebehoorden dan wel onder haar management stonden.

2.3.

In de hier relevante periode bestond de rederij [naam groep] feitelijk uit twee pijlers: de tak waarin de schepen waren ondergebracht, met als moedervennootschap [naam holding] B.V. (hierna: [naam holding] ), en de tak waarbinnen de exploitatie van de schepen werd verricht, met [naam groep] B.V. (hierna: [naam groep] ) aan het hoofd, waarvan [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] onderdeel uitmaakten. Het bestuur van (beide takken van) het [naam concern] werd gevormd door [naam 1] (CEO) en [naam 2] (CFO).

2.4.

[naam holding] hield de aandelen in een negental vennootschappen, zogenaamde Single Ship Companies, die elk eigenaar van een schip waren en die voor het verkrijgen van dat eigendom daarvan waren opgericht. Aandeelhouder van [naam holding] waren negen verschillende entiteiten, die vóór de oprichting van [naam holding] in 2013 ieder eigenaar van een individueel schip waren. Aandeelhouders van deze negen entiteiten waren circa 1200 particuliere beleggers.

2.5.

Het commercieel beheer ten aanzien van deze negen schepen werd uitgevoerd door [gefailleerde 1] . De desbetreffende schepen waren - tezamen met andere schepen - ondergebracht in shipping pools. In dergelijke pools werden de kosten en opbrengsten van de schepen gedeeld tussen de scheepseigenaren. [gefailleerde 1] trad op als pool manager (hierna: de Scheepspoolmanager) van drie pools (hierna: de Scheepspools). De aan [naam groep] toebehorende schepen waren alle ondergebracht in de Scheepspools. In de hoedanigheid van Scheepspoolmanager sloot [gefailleerde 1] als onmiddellijk vertegenwoordiger van de scheepseigenaren (“as agent to owners only”) bevrachtingsovereenkomsten met bevrachters (hierna: de Scheepspoolvorderingen) en inde zij de vorderingen die ontstonden bij de exploitatie van de in de Scheepspools deelnemende schepen op ten behoeve van de verschillende Scheepspools aangehouden bankrekeningen bij ING (hierna: de Scheepspoolrekeningen).

2.6.

[gefailleerde 2] verzorgde onder meer het technisch beheer van circa 40 zeeschepen.

2.7.

[naam bv 1] B.V. (hierna: [naam bv 1] ) maakte eveneens deel uit van de tak van [naam groep] - zij hield zich onder meer bezig met het aantrekken van bijzondere ladingen.

2.8.

ING heeft aan rederij [naam groep] - dus aan beide takken van het [naam concern] - op verschillende momenten krediet verstrekt. Bij geaccepteerde kredietofferte van 21 maart 2014 is het aan het concern - althans aan [naam groep] - verstrekte krediet verhoogd tot € 23.432.000,-. Voor de terugbetaling van het krediet zijn diverse entiteiten binnen de groep hoofdelijk aansprakelijk, waaronder [naam groep] , [gefailleerde 1] , [gefailleerde 2] en [naam bv 1] .

2.9.

Tot zekerheid van terugbetaling van haar vordering heeft ING bij akte van 30 oktober 2006 (hierna: de pandakte 2006) een pandrecht verkregen op de voorraden, vorderingen en bedrijfsuitrusting van onder meer [naam groep] , [naam bv 1] , [gefailleerde 1] , en [gefailleerde 2] .

2.10.

Op diezelfde datum, 30 oktober 2006 is daarnaast een zogenoemd fiat- en rentecompensabel stelsel ingevoerd doordat toen een compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (hierna: de CJMO) is gesloten. [gefailleerde 1] , [gefailleerde 2] en [naam bv 1] hebben daarbij aan ING een onherroepelijke volmacht verleend om binnen dit stelsel saldi over te boeken van rekeningen met een creditsaldo naar andere rekeningen die onderdeel uitmaakten van het genoemde stelsel, en hebben zich daarnaast hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor elkaars schulden tegenover ING.

2.11.

Op 20 februari 2012 hebben onder meer [naam groep] , [naam bv 1] , [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] aan ING volmacht gegeven om vorderingen van deze vennootschappen aan zichzelf te verpanden. ING heeft van deze volmacht gebruik gemaakt door op (vrijwel) dagelijkse basis een zogenoemde verzamelpandakte te doen registreren bij de Belastingdienst.

2.12.

Op de hiervoor in 2.5 omschreven situatie bestond één uitzondering. Met Vestas Wind Systems A/S (hierna: Vestas) werd op een andere wijze gecontracteerd. Gepoolde schepen werden ingezet om windmolens die door Vestas werden geproduceerd naar de plaats te vervoeren waar deze geïnstalleerd moesten worden, met name in windmolenparken op zee.

2.13.

Ingevolge een overeenkomst uit 2012 tussen [gefailleerde 1] en Vestas handelde [gefailleerde 1] daarbij als shipbroker voor [naam bv 1] - die als eigenaar van de desbetreffende schepen werd genoemd - in plaats van namens één of meer van de SSC’s die deelnamen aan de Scheepspools.

2.14.

De uitvoering van de overeenkomst geschiedde echter op dezelfde wijze als [gefailleerde 1] ook in andere gevallen deed. Er werd - al dan niet door [naam bv 1] - een schip uit een van de Scheepspools aangewezen en dit schip vervoerde dan de windmolen(onderdelen). Vervolgens werd er een factuur door [gefailleerde 1] verstuurd, welke door Vestas werd betaald op een van de Scheepspoolrekeningen op naam van [gefailleerde 1] .

2.15.

2.16.

Na afloop van de standstill, bleek in januari 2015 dat [naam groep] opnieuw in zwaar weer raakte. Dit leidde ertoe dat zij tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen jegens ING. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de verhouding tussen (kort gezegd) de schuldenlast en de EBITDA. Naar aanleiding hiervan hebben tussen ING en [naam groep] verschillende besprekingen plaatsgevonden.

2.17.

Op verzoek van [naam groep] heeft ING op 15 september 2015 opnieuw tijdelijk - namelijk tot 1 juli 2016 - afstand gedaan van het recht om het verleende krediet op te eisen op basis van het bestaande verzuim - de zogenaamde waiver. Vervolgens heeft ING [naam groep] opgedragen om een quick scan te laten verrichten, waarbij de onderneming wordt doorgelicht om te bezien waar verbeteringen plaats kunnen vinden om de winstgevendheid te vergroten.

2.18.

Een e-mail van [naam 2] (van [naam groep] ) aan [naam 3] van ING, cc aan [naam 4] van ING van 19 oktober 2015 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

2.19.

Op 23 november 2015 heeft de gespecialiseerde deskundige Dutch Maritime Consulting and Trading B.V. haar quick scan-rapportage betreffende [naam groep] uitgebracht. Dit rapport luidt – voor zover hier relevant – als volgt:

2.20.

In dezelfde periode heeft de onderhandse verkoop van drie containerschepen van [naam holding] plaatsgevonden. Dit op verzoek van ING maar met instemming van [naam holding] om op die manier het kredietrisico van ING terug te brengen naar een acceptabel(er) niveau. Uiteindelijk heeft dit begin 2016 geresulteerd in een verkoopopbrengst van circa € 14,6 miljoen. ING heeft de restschuld van omstreeks € 35 miljoen afgeschreven.

2.21.

Als één van de concrete maatregelen die [naam groep] heeft genomen naar aanleiding van de quick scan, heeft [naam groep] in mei 2016 een reductie van zowel het personeelsbestand op zee als van dat op de wal doorgevoerd.

2.22.

Op 27 mei 2016 heeft het [naam concern] het op verzoek van ING opgestelde “Tactical Policy 2016 en 2017” (hierna: het strategisch plan) aan ING toegezonden. In het strategisch plan wordt beschreven dat de overall strategie van het [naam concern] ongewijzigd blijft: er wordt gestreefd naar groei van de vloot. Gelet op de moeilijke marktomstandigheden wordt evenwel voorzien dat die in de eerstkomende 2 à 3 jaar nog niet gerealiseerd zal kunnen worden. In het strategisch plan maakt [naam groep] verder duidelijk de liquiditeitspositie van [naam groep] een onderwerp van toekomstig overleg moet zijn. Ook volgt uit het strategisch plan dat het voor het voortbestaan van [naam groep] nodig is dat de schuldniveaus en de daarover betaalde rente, in overeenstemming moeten worden gebracht met de inkomensstromen van [naam groep] .

2.23.

Op 15 juni 2016 heeft overleg plaatsgevonden tussen ING en het management van het [naam concern] . Tijdens dit overleg zijn onder meer besproken: het strategisch plan, de omstandigheid dat [naam groep] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen als de waiver per 1 juli af zou lopen omdat zij niet over voldoende liquiditeit beschikte, de beoogde herfinanciering of herstructurering van het krediet, en het feit dat het verstrekte krediet op 1 oktober 2016 zou aflopen.

2.24.

Op 30 juni 2016 heeft ING naar aanleiding van het overleg met verlenging van de waiver ingestemd. ING heeft zich daarnaast bereid verklaard om waar nodig aanvullende liquiditeitssteun te geven door een tijdelijke overschrijding van de rekening-courantfaciliteit toe te staan, mits wekelijkse liquiditeitsprojecties zouden worden gegeven.

2.25.

Op 15 juli 2016 is de waiver getekend en verlengd tot 1 oktober 2016. Op dezelfde datum heeft ING een discussion paper aan [naam holding] verzonden. Hierin schrijft ING dat het, gelet op de moeizame marktomstandigheden in het algemeen en de historische resultaten van [naam holding] wat haar betreft noodzakelijk is dat de financieringslasten verlaagd worden. ING stelde voor om te streven naar een loan to value ratio van 85%, wat erop neer zou komen dat ING bereid zou zijn om de bestaande schuld van circa € 45 miljoen tot een bedrag van € 35 miljoen te herfinancieren, mits de aandeelhouders kapitaal ter hoogte van € 10 miljoen zouden bijstorten.

2.26.

Op dezelfde dag heeft ING een discussion paper verstuurd aan [naam groep] waarin zij de voorwaarden voor de nieuwe financiering van [naam groep] uiteenzette. Daarin schrijft ING dat de bestaande schuld van € 17,6 miljoen dient te worden teruggebracht naar € 10 miljoen. ING is bereid de helft (€ 3,8 miljoen) van de schuldreductie van [naam groep] voor haar rekening te nemen, onder de voorwaarde dat ook de aandeelhouders € 3,8 miljoen bijstorten.

2.27.

Bij e-mail van 18 juli 2016 heeft [naam groep] ING verzocht in te stemmen met een tijdelijke limietverhoging van € 250.000,-.

2.28.

Bij e-mail van 20 juli 2016 stelde ING als voorwaarde voor een tijdelijke kredietoverstand, dat de scheepseigenaren een onherroepelijke en onvoorwaardelijke notariële volmacht aan ING zouden afgeven om over te gaan tot verkoop van de vloot van [naam holding] . Nog dezelfde dag heeft [naam 2] per e-mail bericht dat [naam groep] weigert een dergelijke volmacht te verlenen. [naam 2] schreef dat het afgeven van een dergelijke volmacht op korte termijn niet mogelijk is omdat daarvoor statutaire goedkeuring nodig is.

2.29.

Op 21 juli 2016 heeft ING een tijdelijke limietverhoging van € 100.000,- toegestaan. Een e-mail van deze datum van [naam 5] van ING aan [naam 2] luidt - voor zover hier relevant:

2.30.

Een e-mail van dezelfde datum van [naam 2] aan [naam 5] luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

2.31.

Op 5 augustus 2016 heeft ING de pandakte 2006 geregistreerd bij de Belastingdienst.

2.32.

Bij e-mail van 16 september 2016 heeft [naam 2] de bezwaren van [naam groep] tegen de voorstellen van ING uiteengezet. Dit e-mailbericht luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

2.33.

Op 20 september 2016 vond de eerste bespreking over de discussion paper plaats. Een door [naam 4] gemaakte notitie van deze bespreking luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

2.34.

Bij e-mail van 22 september 2016 heeft ING haar verbazing uitgesproken dat haar voorstellen nog niet met de participanten waren besproken en heeft zij [naam groep] aangespoord er vaart achter te zetten.

2.35.

Bij e-mail van 26 september 2016 heeft [naam 2] aan ING - voor zover hier relevant - als volgt gereageerd.

2.36.

Een e-mailbericht van een in de materie gespecialiseerde advocaat aan [naam 2] van 27 september 2016 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

2.37.

Het voorgaande bericht heeft [naam 2] direct aan ING doorgestuurd, met het verzoek om de gevolgen van deze ontwikkeling zo snel mogelijk te bespreken.

2.38.

Op 3 oktober 2016 heeft ING een reservation of rights letter gestuurd aan [naam holding] , omdat zij per 30 september 2016 close of business in verzuim was met de terugbetaling aan ING van de volledige uitstaande som aan financiering, plus rente. Diezelfde dag heeft ING in een bespreking met [naam groep] kenbaar gemaakt tot verkoop van de verschillende schepen van de dochtervennootschappen van [naam holding] over te gaan.

2.39.

Een e-mail van ING aan [naam groep] van 4 oktober 2016 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

2.40.

Op 5 oktober 2016 heeft opnieuw een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.

2.41.

Bij e-mail van 6 oktober 2016 heeft de advocaat van [naam groep] , mr. Zetteler, ING - onder meer - verzocht om [naam groep] in ieder geval drie weken de tijd te geven om diverse opties te onderzoeken. De e-mail luidt voorts - voor zover relevant - als volgt:

2.42.

Bij e-mail van 7 oktober 2016 heeft ING gereageerd op de e-mail van mr. Zetteler. ING bericht dat zij tot en met 12 oktober 2016 nodig heeft voor de interne besluitvorming. Daarnaast vraagt zij additionele informatie op, waaronder een actuele debiteurenlijst en het vaarplan van de door ING gefinancierde schepen. Voorts bericht ING dat zij enkel bereid is de financiering van [naam groep] voort te zetten, als er een substantiële kapitaalinjectie van de aandeelhouders komt.

2.43.

Op 10 oktober 2016 heeft [naam groep] de gevraagde informatie aangeleverd aan ING.

2.44.

Op 12 oktober 2016 heeft ING kenbaar gemaakt het verzoek namens [naam groep] van 6 oktober 2016 niet in te willigen. Zij heeft gelijktijdig besloten tot opeising van al het uitstaande krediet van onder meer [naam groep] en [naam holding] over te gaan. Daarbij neemt zij het volgende in aanmerking: (i) de aandeelhouders zijn niet bereid of in staat gebleken om kapitaal te verstrekken, terwijl dit een voorwaarde voor herfinanciering was, (ii) uit de enkele dagen daarvoor verstrekte liquiditeitsbegroting blijkt dat de kredietbehoefte nog groter is dan tijdens de eerdere besprekingen op 3 en 5 oktober 2016 nog werd verondersteld, en (iii) ING acht het risico bovendien groot dat de liquiditeitsbehoefte nog zal toenemen tijdens een gecontroleerde onderhandse verkoop van schepen.

2.45.

Bij de e-mail zijn opeisingbrieven gevoegd. Twee dagen later is nog een opeisingsbrief gevolgd. Uit deze brieven volgt dat [naam groep] , [naam holding] en [naam bv 2] B.V. - een vennootschap die ook werd gefinancierd door ING - respectievelijk € 16.307.787,22, € 45.785.557,96 en € 4.230.792,61 aan hoofdsom moesten terugbetalen, telkens te verhogen met (vertragings)rente en kosten. Voorts werd meegedeeld dat alle bankrekeningen werden bevroren.

2.46.

Op 13 oktober 2016 heeft mr. Van Andel, de advocaat van [naam groep] , aan ING bericht dat als ING haar besluit niet zou herzien, [naam holding] en [naam groep] geen andere keuze restte dan hun faillissement aan te vragen en dat de voorbereidingen hiervoor reeds waren getroffen.

2.47.

Op 17 oktober 2016 heeft mr. Van Andel aan ING meegedeeld dat surseance is aangevraagd.

2.48.

Bij beschikkingen van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank Rotterdam voorlopig surseance verleend aan onder meer [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] .

2.49.

Op 20 oktober 2016 heeft ING creditsaldi van in totaal € 19.145,662,51 en $ 891.440,15 van de rekeningen van [gefailleerde 1] overgeboekt - waaronder € 4.466.341,86 en $ 564.424,66 van de Scheepspoolrekeningen - en een creditsaldo van € 4.280.375,64 van een bankrekening van [gefailleerde 2] overgeboekt naar de bankrekening van [naam rekening] B.V (hierna: de overboekingen).

2.50.

Op 9 november 2016 is [naam groep] in staat van faillissement verklaard.

2.51.

Op 15 december 2016 zijn [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] failliet verklaard.

2.52.

Uit een brief van ING van 14 februari 2018 volgt dat na de datum van surseance van betaling door derden/opdrachtgevers in totaal nog een bedrag van € 1.311.875,05 en $ 809,52 is betaald op de Scheepspoolrekeningen.