Rechtbank Amsterdam, 14-12-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7321, KK 21-818

Gegevens

Instantie: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 14 december 2021

Datum publicatie: 17 december 2021

ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2021:7321

Zaaknummer: KK 21-818

Inhoudsindicatie

Een Amsterdams dansgezelschap mag een geschorste danser die niet is gevaccineerd tegen het coronavirus en die weigert wekelijks een zelftest te doen van werk weren.

Uitspraak

kenmerk: KK 21-818

14 december 2021

Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:

wonende te [woonplaats]

eiser

gemachtigde: mr.J.P.Wiewel

t e g e n

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

gemachtigde: mr.E.Spijkerman.

Bij dagvaarding met bijlagen, waarop gedaagde vrijwillig is verschenen, heeft eiser een voorziening bij voorraad gevorderd. Gedaagde heeft op voorhand producties ingediend.

Ter terechtzitting van 8 december 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen met hun gemachtigden. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde aantekeningen. Na verder debat is vonnis bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Tot uitgangspunt dient het volgende:

1.1

Na diverse oproepcontracten sinds 2006 is eiser in elk geval vanaf 20 maart 2017 voor onbepaalde tijd in dienst bij gedaagde als danser en sinds 1 januari 2021 ook als artistiek assistent op basis van een 32-urige werkweek. Zijn salaris bedraagt Eur 2.783,20 bruto p.m. excl. vakantiegeld en eindejaarsuitkering. Het is hem toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten.

1.2

Op 22 oktober 2021 werd in een groepsgesprek gedeeld dat ook artiesten een coronatoegangsbewijs (ook wel QR-code) moesten hebben om het theater in te mogen. Op 23 oktober 2021 stuurde eiser een e-mail naar gedaagde waarin hij meedeelde geen QR-code te hebben die voor het optreden van 25 oktober 2021 vereist zou zijn. Hij vroeg om een gesprek hierover. Eiser heeft de voorstelling van 25 oktober 2021 wel gedanst omdat het theater geen QR-code van de dansers bleek te verlangen.

1.3

Het door eiser gevraagde gesprek vond plaats op 26 oktober 2021 hoewel eiser dat niet meer nodig vond omdat hij zonder QR-code kon optreden. Bij dit gesprek waren twee bestuurders en een lid van de raad van toezicht van gedaagde aanwezig. Eiser is het niet eens met de weergave van zijn standpunt in het gespreksverslag dat hem werd toegezonden (prod.12).

1.4

Vanaf 28 oktober 2021 is eiser verzocht niet op het werk te verschijnen. Na verdere e-mailwisseling en nog een gesprek heeft gedaagde bij brief van 16 november 2021 aan eiser bericht: ‘………….. Wij vroegen om je in voorkomende gevallen te laten testen op het coronavirus. Aan dat verzoek wil je niet voldoen. Dat respecteren en betreuren we. Tegelijk stellen we vast dat je daardoor niet langer als danser en ook niet op een andere manier inzetbaar bent voor gedaagde zolang er geen zicht is op een einde aan de coronapandemie en de daarbij behorende maatregelen. …….We hebben er alles aan gedaan wat in redelijkheid mogelijk is en zien nu geen andere oplossing dan de betaling van jouw salaris te staken vanwege het feit dat – en zolang – je geen werkzaamheden verricht. We zullen dat uit coulance niet per direct doen, maar per 1 december 2021. ..’

1.5

In verband met corona gold bij gedaagde het z.g. work space protocol, voor de sector geldt voorts het NAPK protocol (versie 15 december 2020) waarin voor high risk situaties (bijv. dansen) is bepaald dat in overleg met uitvoerenden gekozen kan worden voor preventief diagnostisch testen. Dit is nooit gebeurd.

1.6

Ingaande 29 november 2021 heeft gedaagde haar beleid en coronaprotocol aangescherpt door van iedereen te vragen 1x p.w. een zelftest te doen. Daartoe zijn aan iedereen tests verschaft. Bij positief resultaat dient de werkgever te worden geïnformeerd, men dient thuis te blijven en zich te laten testen door de GGD (prod.9 gedaagde).

Het geschil

2. Eiser vordert, zakelijk weergegeven:

2.1

primair dat gedaagde wordt veroordeeld hem toe te laten tot zijn werk; subsidiair dat gedaagde wordt veroordeeld hem zijn werk te laten verrichten behoudens het uitvoeren en repeteren voor voorstellingen op straffe van een dwangsom;

2.2

dat gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van het overeengekomen loon vanaf 1 december 2021 tot het rechtsgeldig einde van het dienstverband;

2.3

dat gedaagde wordt veroordeeld in de dagvaarding nader omschreven stukken betreffende de persoon van eiser uit haar systemen te wissen op straffe van een dwangsom;

2.4

dat gedaagde wordt veroordeeld een in de dagvaarding opgenomen rectificatie per e-mail aan haar werknemers te sturen op straffe van een dwangsom.

Eiser stelt daartoe, zakelijk weergegeven:

De schorsing is niet goed gemotiveerd en een te verstrekkend middel; de eisen die aan eiser worden gesteld kunnen bovendien niet alleen aan hem worden gesteld. De testeis die gedaagde aan eiser stelt schendt voorts zijn grondrechten inzake privacy en lichamelijke integriteit. Er is geen wettelijke grondslag voor een dergelijke eis, de maatregel is niet proportioneel en niet geschikt om een veilige werkomgeving te scheppen.

Gedaagde heeft bijzondere persoonsgegevens opgeslagen in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Eiser baseert zijn vordering genoemd onder 2.3 op artikel 17 van die Verordening. Ten slotte stelt eiser dat gedaagde zijn standpunt inzake testbereidheid onjuist heeft weergegeven en die weergave heeft verspreid onder zijn collega’s. Dat is onrechtmatig, aldus eiser, en dat rechtvaardigt zijn onder 2.4 genoemde vordering.

3. Gedaagde heeft de vorderingen bestreden. Ter rechtvaardiging van haar besluit tot schorsing van eiser heeft zij gewezen op regelingen die een dergelijke beslissing legitimeren zoals haar verplichting om een veilige werkomgeving te scheppen (artikel 7:658 BW en de Arbowet) ook als dat inperking van grondrechten met zich brengt.

Beoordeling

4. In deze kort geding procedure wordt aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld of de vordering van eiser in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

5. Uit de onder 1. weergegeven feiten kan worden opgemaakt dat eiser in elk geval tot 16 november 2021 terecht kon stellen dat zijn schorsing niet goed was gemotiveerd. Daar komt bij dat gedaagde pas vanaf 29 november 2021 een beleid had dat de schorsingsbeslissing kon dragen. Hoe dat verder zij, eiser is tot en met november 2021 betaald. Voor deze procedure is de periode voor 1 december 2021 dan ook niet van belang. Dat geldt ook voor het standpunt van eiser dat de maatregel hem alleen betrof. Mocht dat al zo zijn geweest dan is daaraan op 29 november 2021 in elk geval een einde gekomen terwijl ook vanaf die datum voor eiser in elk geval voldoende duidelijk was waarom hij werd geschorst en op grond van welk beleid bij gedaagde.

6. Het gaat er in deze zaak om of het onder 1.5 en 1.6 genoemde beleid van gedaagde toelaatbaar is. Het onderdeel verplichten tot testen en het moeten meedelen van de uitslag ervan aan de werkgever levert een schending van de privacy en van de lichamelijke integriteit van eiser op. Dat hier een spanningsveld kan komen te liggen tussen het bieden van een veilige werkomgeving en de privacy/persoonlijke integriteit van de werknemer is al van voor Corona bekend. Zo meldt de Autoriteit Persoonsgegevens in een nieuwsbericht van 15 maart 2019 in het kader van gegevensverwerking dat wetgeving voor het testen op alcohol, drugs of geneesmiddelen tijdens werktijd vereist is. Voor testen op Corona ligt dit niet wezenlijk anders.

7. De wetgeving waarop de Autoriteit Persoonsgegevens hiervoor doelt is er (nog steeds) niet voor ‘testen op Corona als vereiste voor toegang tot werk’. Terecht stelt eiser dat die bevoegdheid niet is opgenomen in de paragraaf met tijdelijke bepalingen ter bestrijding van de Covid pandemie in de Wet Publieke Gezondheidszorg. Dat betekent echter niet dat de testmaatregel zonder meer verboden is. Beoordeeld zal moeten worden of de door de werkgever getroffen maatregelen desondanks toelaatbaar zijn. De testmaatregel raakt immers de persoonlijke integriteit en de privacy van eiser terwijl het moeten meedelen van de uitslag van een test aan gedaagde volgens eiser strijdig is met privacywetgeving (artikel 9 Verordening Gegevensverwerking).

8. Allereerst de integriteit (art.3 handvest grondrechten EU en art.11 Grondwet) en de privacy (art.8 EVRM en art.10 Grondwet):

Eiser is danser en als zodanig werkzaam. Aldus komt hij bij repetities en uitvoeringen in nauw contact met mededansers. Gegeven de besmettelijkheid van Corona is de maatregel van gedaagde om wekelijks een zelftest van een danser te vragen en de uitslag daarvan met haar te delen redelijk. Daardoor wordt het risico beperkt dat de dansers (wel en niet ingeënt) in aanraking komen met iemand die Corona heeft. De maatregel kan, naast de normale bij gedaagde geldende veiligheidsregels als afstand houden, handen wassen, mondkapje dragen, als (minimaal) noodzakelijk worden aangemerkt om een veilige werkomgeving te scheppen voor de dansers (en hun naasten) gedurende de Corona pandemie. Een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken is niet genoemd en niet goed voorstelbaar. In zoverre is de maatregel ook proportioneel. Dat de maatregel niet geschikt zou zijn voor het doel (beperking kans op besmetting) baseert eiser op de stelling dat zelftesten niet werkt als dat gebeurt zonder (eerste) ziekte/verkoudheidsverschijnselen. Aldus parafraseert eiser een recent onderzoek van dr.C.Moons van het UMC daarnaar te absoluut (zie bijv. RTLnieuws van 6 december 2021). Het lijkt overigens wel raadzaam dat gedaagde zich blijft informeren over de waarde van zelftesten en daartoe ook eisen stelt aan de te gebruiken tests (bijv. speeksel- of neuszelftest). Kortom, het doel van gedaagde om door de maatregel een veiliger werkomgeving te scheppen weegt zwaarder dan het bezwaar van eiser tegen testen en het delen van de uitslag ervan. De bestreden inbreuk op de grondrechten van eiser is gerechtvaardigd.

9. De Verordening (AVG):

Het alleen moeten meedelen aan de werkgever wat de uitslag van een test is valt niet onder de werkingssfeer van de Verordening (zie artikel 2). Dat gedaagde de testuitslag op enigerlei wijze zou opslaan in een bestand ter verwerking is immers niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. De Verordening is dan ook niet van toepassing in dit geval.

10. Eiser heeft gesteld dat schorsing een te verstrekkende maatregel is voor zijn weigering om zich te (laten) testen. Hij kan zijn werkzaamheden anders dan dansen (het geven van workshops en trainingen, coachen en adviseren) blijven doen. Gedaagde heeft daartegen aangevoerd dat de werkzaamheden van eiser voor vrijwel 100% contact op minder dan 1,5 meter met zich brengt. Het is inherent aan zijn werk, ook bij trainen en adviseren. Ander werk voor eiser heeft zij niet. Eiser heeft dit onvoldoende weersproken. Tegen die achtergrond is het testbeleid van gedaagde redelijk. Aldus is voldoende aannemelijk geworden dat gedaagde door de weigering van eiser daaraan mee te werken tot schorsing van hem diende over te gaan. De vordering onder 2.1 wordt daarom afgewezen.

10. Gegeven dat het werk van eiser met zich brengt dat hij niet altijd voldoende afstand kan houden van zijn mededansers/leerlingen rest gedaagde geen andere mogelijkheid dan regelmatig testen verplicht stellen voor de dansers om een zo veilig mogelijke situatie op de werkvloer te creëren. Gedaagde vraagt om zelftesten waarmee zij een groot beroep doet op de verantwoordelijkheid van haar werknemers terwijl zij anderzijds de inbreuk op hun integriteit daardoor minimaliseert. Gedaagde heeft verder toegelicht dat zij gezien de prominente rol van eiser bij haar gezelschap een structureel inzetbare vervanger voor hem moet zoeken hetgeen risicovol voor haar is en tijd en geld zal vergen. Dubbele salariskosten kan zij in deze tijd zeker niet dragen. Dit alles in aanmerking genomen wordt het belang van gedaagde en allen die van haar afhankelijk zijn zwaarder gewogen dan het belang van eiser bij zijn weigering. Eiser draagt derhalve het financiële risico van zijn weigering. De vordering onder 2.2 wordt daarom afgewezen.

10. De vordering onder 2.3: Het gaat hier om het gespreksverslag van 27 oktober 2021 en de e-mails die partijen over dit geschil hebben gewisseld sinds 26 oktober 2021. Zolang eiser nog in dienst is bij gedaagde en dit geschil niet is opgelost kan van gedaagde niet gevergd worden dat zij deze bewijsstukken wist uit al haar systemen (zie de uitzondering op het recht van wissen in de Verordening in artikel 17 lid 1 onder a waar staat: ‘ : a) de persoonsgegevens zijn niet langer nodig voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of anderszins verwerkt). Deze vordering wordt daarom afgewezen.

10. De vordering onder 2.4: Gedaagde ontkent dat zij uitlatingen over eiser en dit geschil aan haar medewerkers heeft gedaan. Eiser heeft verder niet toegelicht hoe, wanneer en tegen wie gedaagde zich over hem en dit geschil heeft uitgelaten. Daarmee is thans onvoldoende aannemelijk geworden dat er enige aanleiding is voor rectificatie. Deze vordering wordt daarom afgewezen.

10. Eiser wordt als in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.