Rechtbank Amsterdam, 24-12-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7643, FT RK 21.952 en 21.953

Op basis van de reacties van de diverse belanghebbenden zal [verzoekster] haar conceptakkoord op een aantal elementen wijzigen. De vordering van [naam 1] behoort volgens haar (toch) in Klasse 1 te worden ingedeeld, waardoor Klasse 2 komt te vervallen. Daarnaast zullen ook de liquidatie- en reorganisatiewaarden in het akkoord worden gewijzigd. De waarde van de huisjes in opslag is inmiddels door een taxateur ingeschat en zal voor dat geschatte bedrag in het akkoord worden meegenomen. Bij de verdeling van de reorganisatiewaarde zal ook rekening worden gehouden met de niet bij het akkoord betrokken crediteuren. Het restant zal vervolgens onder het akkoord worden verdeeld, conform het conceptakkoord.

[verzoekster] verzoekt de rechtbank een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. Samengevat verzoekt [verzoekster] een uitspraak over de navolgende aspecten:

1. Of de klassenindeling, in het bijzonder Klasse 1 in het conceptakkoord, voldoet aan de vereisten van artikel 374 Fw;

2. Of de procedure van stemming, als in het conceptakkoord in artikel 9 genoemd met een termijn van 11 dagen om de stem uit te brengen, leidt tot een weigeringsgrond in de zin van artikel 384 lid 2 sub b Fw;

3. Voor welke hoogte de vordering van [naam 1] , ten aanzien waarvan [verzoekster] inmiddels van oordeel is dat deze in Klasse 1 behoort te worden geplaatst, dient te worden toegelaten tot de stemming, nu partijen twisten over het door te berekenen rentepercentage;

4. Of, als alle klassen instemmen met het akkoord, er een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 384 lid 2 Fw danwel lid 3 Fw aan de homologatie van het akkoord in de weg zou staan. In het bijzonder:

Ten aanzien van onderdeel A. is [verzoekster] van mening dat de bij het akkoord te betrekken crediteuren met een concurrente vordering tezamen in Klasse 1 horen en op [verzoekster] geen verplichting op grond van artikel 374 Fw rust om deze concurrente crediteuren in verschillende subklassen onder te verdelen. [schuldeisers] c.s. stellen dat financiers het akkoord wat betreft levensvatbaarheid anders toetsen dan aandeelhouders, dat de voorgestelde verwatering juist de aandeelhouders uit de wind houdt en dat er aan [schuldeisers] c.s. zekerheden zouden zijn verstrekt. [verzoekster] kan [schuldeisers] c.s. hierin niet volgen. Ten eerste is de levensvatbaarheidstoets niet een volgens artikel 374 Fw verplicht aan te merken factor. Mocht dat wel het geval zijn, dan stelt [verzoekster] dat de door elke crediteur te maken individuele toets van levensvatbaarheid gelijk is. Tegen [verzoekster] is een faillissementsverzoek aanhangig. Wanneer de herstructurering niet slaagt, failleert [verzoekster] . De voorgestelde herstructurering is voor alle crediteuren het enige betere alternatief. Daarnaast is de toets van de verdere levensvatbaarheid enkel relevant indien een crediteur voor aandelen wenst te kiezen. Hoewel een debt for equity swap het uitgangspunt van het conceptakkoord is, staat het de individuele crediteur vrij om te kiezen voor een (al dan niet gedeeltelijke) uitkering in geld indien zij onvoldoende vertrouwen heeft in de levensvatbaarheid van de vennootschap.

De vorderingen die buiten het akkoord worden gehouden zien op gefactureerde werkzaamheden van na de peildatum. De ratio om deze vorderingen niet op te nemen in Klasse 1 is dat de betreffende crediteuren niet hun voor [verzoekster] benodigde werkzaamheden zullen verrichten indien zij daarvoor niet betaald zouden krijgen en daarmee een risico ontstaat ten aanzien van de continuïteit van de onderneming van [verzoekster] . Het going concern zijn van [verzoekster] is vereist voor het welslagen van het akkoord en daarmee in het belang van de bij het akkoord te betrekken crediteuren.

[verzoekster] stelt aan de vereisten voor een juiste klassenindeling te hebben voldaan en ziet in de aangedragen bezwaren geen aanleiding om haar klassenindeling te veranderen.

Ten aanzien van onderdeel B. voert [verzoekster] aan dat zij in de toepassing van de procedure van stemming geen strijdigheid ziet met artikel 384 lid 2 sub c jo. artikel 381 Fw. [verzoekster] heeft geen bezwaren ontvangen tegen de procedure van stemming.

Ten aanzien van onderdeel C. merkt [verzoekster] op dat zij en [naam 1] wat betreft het te hanteren rentepercentage niet nader tot elkaar komen. [naam 1] stelt dat het rentepercentage van 6% onverkort is blijven gelden. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat het in de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) besloten rentepercentage van 2,4% geldt, zoals dat ook voor de andere leningverstrekkers is gaan gelden. Van tussentijdse bezwaren van [naam 1] over het rentepercentage of tussentijdse opeising van de vordering door [naam 1] is niet gebleken. [verzoekster] ontleende daaraan het vertrouwen dat de marktconforme rente akkoord was en acht het redelijk om een rentepercentage van 2,4% te handhaven. [verzoekster] is bereid de vordering van [naam 1] met een rentepercentage van 6% mee te nemen bij de stemming en zal zich beraden over de hoogte van het te erkennen bedrag. Ten aanzien van de hoogte van de vordering zal mogelijk een renvooiprocedure moeten worden gestart. Een beslissing van de rechtbank is echter gewenst en relevant voor de stemming over het akkoord. [verzoekster] heeft ingestemd met verplaatsing van de vordering van [naam 1] naar Klasse 1 waardoor Klasse 2 komt te vervallen.

Ten aanzien van onderdeel D. sub I. voert [verzoekster] het volgende aan. Gezien de liquidatiewaarde van [verzoekster] en de separatistenpositie, zal in een eventueel faillissement naar verwachting niets overblijven om aan de concurrente schuldeisers uit te keren. Enig actief voor de resterende concurrente schuldeisers zal derhalve enkel gegenereerd kunnen worden door een door de curator in te stellen vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De observator heeft geconstateerd dat de jaarrekening over 2019 niet tijdig is gedeponeerd. Andere tekortkomingen in de bestuurstaak zijn niet gesteld en ook niet gebleken. Een procedure op grond van bestuurdersaansprakelijkheid heeft dan ook geen kans van slagen. [verzoekster] ziet onvoldoende aanknopingspunten om (summierlijk) aan te nemen dat de bij het akkoord te betrekken crediteuren of aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening in faillissement.