Rechtbank Amsterdam, 19-02-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:792, C/13/695807 / KG ZA 21-13
Rechtbank Amsterdam, 19-02-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:792, C/13/695807 / KG ZA 21-13
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 19 februari 2021
- Datum publicatie
- 5 maart 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2021:792
- Zaaknummer
- C/13/695807 / KG ZA 21-13
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbestedingsrecht, keurmerk, artikel 2.78a lid 4 sub a Aw
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/695807 / KG ZA 21-13 MDVH/LO
Vonnis in kort geding van 19 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 12 januari 2021,
advocaat mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONVERTIUM B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
tussenkomende partij,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema.
Partijen zullen hierna [eiseres] , Convertium en de Gemeente worden genoemd.
1 De procedure
Voor de zitting heeft Convertium bij e-mail van 29 januari 2021 een conclusie tot tussenkomst dan wel voeging ingediend. Nadat [eiseres] en de Gemeente in de gelegenheid waren gesteld zich over dat verzoek uit te laten en zij daartegen geen bezwaar hadden gemaakt, heeft de voorzieningenrechter bij e-mail van 3 februari 2021 laten weten de tussenkomst toe te staan.
Ter zitting van 8 februari 2021 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. De tussenkomende partij heeft eveneens verweer gevoerd en heeft gevorderd zoals hierna is vermeld. Alle partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van [eiseres] : [naam bestuurder] , statutair bestuurder en aandeelhouder, [naam medewerker eiseres] , medewerker, met mr. Doornbos;
aan de kant van de Gemeente: [naam medewerker gedaagde] , contractmanager, met mr. Van der Hoeven;
aan de kant van Convertium: [naam medewerker tussenkomende partij] , bedrijfsjurist, met mr. Stellingwerff Beintema.
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
De Gemeente huurt op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) gesloten buitenwagens (GBW’s) die in gebruik worden gegeven aan Amsterdamse burgers. Dit zijn gehandicaptenwagens die gebruikt worden door burgers die vanwege hun fysieke beperking over onvoldoende mobiliteit beschikking om op een goede manier deel te nemen aan de maatschappij.
De Gemeente heeft op 4 september 2020 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de levering van GBW’s met bijbehorende service (onderhoud, instructie over gebruik en eventueel gewenningslessen). Alle aanbestedingsstukken zijn digitaal gedeeld en alle communicatie is digitaal verlopen, via het platform Negometrix.
In de Aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende:
“(...)
(...)
(...)
(...)
(...)”.
[eiseres] en Convertium hebben (als enige partijen) ingeschreven op de aanbesteding.
Op 17 november 2020 heeft de Gemeente laten weten de opdracht voorlopig aan [eiseres] te gunnen.
Convertium heeft bezwaar gemaakt tegen de gunning aan [eiseres] .
De Gemeente heeft bij e-mail van 4 december 2020 aan [eiseres] als volgt:
“Naar aanleiding van ingekomen bezwaren op de gunningsbeslissing van 17 november 2020 bericht ik u als volgt.
Eén van de bezwaren ziet op het vereiste uit paragraaf 4.2.3.2 het Nationaal keurmerk hulpmiddelen. U heeft in uw inschrijving aangegeven hierover niet te beschikken en heeft gesteld vergelijkbaar aan de vereisten van dit keurmerk te kunnen voldoen. Dit is echter onvoldoende. Ingevolge het bepaalde in artikel 2.78a Aw kan weliswaar op andere wijze aangetoond worden dat wordt voldaan aan de eisen van het betreffende keurmerk, maar alleen als (i) aangetoond wordt dat u niet de mogelijkheid heeft gehad het door de gemeente gevraagde specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk binnen de gestelde termijnen te verwerven om redenen die u niet aangerekend kunnen worden.
Indien u het vorenstaande kunt aantonen, moet u (ii) daarnaast nog aantonen dat de door u te verrichten levering voldoet aan het gevraagde specifieke keurmerk en/of bijbehorende specifieke eisen. U dient dit aan te tonen met objectieve bewijsmiddelen. Het door u ingediende document is in ieder geval onvoldoende.
U krijgt ingevolge het bepaalde in paragraaf 2.9 van de leidraad tien dagen de gelegenheid om aan het vorenstaande te voldoen. Mocht u hierin niet slagen, is de gemeente genoodzaakt de gunningsbeslissing van 17 november 2020 in te trekken. Uw inschrijving zal alsdan terzijde worden gelegd en er zal een nieuwe gunningbeslissing worden genomen.”
Op 14 december 2020 heeft [eiseres] via Negometrix een bericht gestuurd met als bijlage de inhoudsopgave van haar ‘instructiehandboek’, een digitaal document waarin alle bedrijfsvoeringsprocessen worden omschreven. Het bericht luidt als volgt:
“(...)
In antwoord op uw vraag m.b.t. artikel 2.78a Aw, kunnen wij u aangeven dat wij op het moment van de start van de aanbesteding, niet in het bezit waren van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen. De reden hiervoor is dat de tijd vanaf de start van uw aanbesteding, tot het moment van gunning, te kort was om het keurmerk te verkrijgen. Daarnaast zijn wij van mening dat het NKH niet goed aansluit bij ons bedrijf.
Daarbij komt dat u in de leidraad, art, 4.2.3.2 aangeeft dat de eis die u stelt aan een inschrijver is, dat een inschrijver in het bezit is van het NKH of dat inschrijver op een andere gelijkwaardige wijze voldoet aan de bij het keurmerk behorende gestelde eisen.
Wij hebben u in onze inschrijving aangegeven, dat wij in 2016 de keuze hebben gemaakt om niet langer lid te zijn van Firevaned, omdat wij vonden dat onze belangen als producent niet goed vertegenwoordigd werden. Aangezien je lid moet zijn van Firevaned om in het bezit te komen van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen en wij een eigen, zeer uitgebreid, intern kwaliteitssysteem hebben, gestoeld op ISO 9001, hebben we ervoor gekozen niet, wederom lid te worden van Firevaned en dus ook niet te kiezen voor het NKH. Daarnaast hebben wij als producent en leverancier van gesloten buitenwagens meer affiniteit met de brancheorganisatie “de BOVAG”, waarbij wij dan ook aangesloten zijn.
Wij zijn daarnaast van mening dat ons eigen kwaliteitssysteem beter aansluit bij onze bedrijfsprocessen en hierin voor ons veel meer borging plaatsvindt voor een goed product en goede procedures dan bij het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen.
U vroeg ons om objectieve bewijsmiddelen dat ons kwaliteitssysteem gelijkwaardig is aan de bijbehorende eisen van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen. Wij sturen u hierbij ons hoofdmenu en inhoudsopgaves van de onderliggende hoofdstukken van ons instructiehandboek op. (zie bijlage)
Zoals u kunt zien is er zeer veel zorg en aandacht besteed aan ons kwaliteitssysteem en zijn alle processen van “productie tot en met aflevering/gebruik door de gebruiker” beschreven. Wij verwachtten dan ook dat ons kwaliteitssysteem minimaal gelijkwaardig is aan de eisen die worden gesteld aan het NKH.
Aanvullend zijn wij, zoals eerder benoemd, als [eiseres] B.V. lid van de brancheorganisatie BOVAG.
De BOVAG heeft onder andere een uitgebreide onafhankelijke klachtenafhandeling. In het geval van klachten kunnen onze klanten zich in eerste instantie richten tot de BOVAG voor bemiddelingsregeling en in de 2e instantie tot de geschillencommissie. Deze geschillencommissie is overigens exact gelijk aan de geschillencommissie van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen.
Graag willen wij (nogmaals) benadrukken dat [eiseres] de enige fabrikant in Nederland is die al 40 jaar, gesloten buitenvoertuigen produceert. [eiseres] bouwt en past deze voertuigen aan, aan de specifieke wensen c.q. handicaps van onze gebruikers. Maar ook doen wij de passingen en onderhouden wij “onze” gesloten buitenwagens, de Canta. [eiseres] doet dit in opdracht voor vele revalidatiehandelaren, maar ook rechtstreeks voor veel gemeentes in Nederland. Wij denken dan ook, dat onze kwalitatieve/technische bekwaamheid geen issue zou moeten zijn voor de Gemeente Amsterdam en dat wij volledig voldoen aan de minimale vereisten zoals die gesteld zijn door de gemeente Amsterdam.
(...)”.
Op 16 december 2020 heeft de Gemeente de gunningsbeslissing van 17 november 2020 ingetrokken omdat [eiseres] volgens de Gemeente niet heeft aangetoond aan alle geschiktheidseisen te voldoen.
Artikel 2.78a van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) luidt, voor zover van belang, als volgt:
1. Indien een aanbestedende dienst voornemens is een werk, levering of dienst met specifieke milieu-, sociale of andere kernmerken aan te kopen, kan hij in de technische specificaties, gunningscriteria of contractvoorwaarden betreffende de uitvoering van de overheidsopdracht een specifiek keurmerk eisen als bewijs dat het werk, de dienst of de levering overeenstemt met de vereiste voorschriften, (...)
2. Indien een aanbestedende dienst niet verlangt dat een werk, levering of dienst aan alle keurmerkeisen van een specifiek keurmerk voldoet, geeft hij aan aan welke keurmerkeisen dient te worden voldaan.
3. Een aanbestedende dienst die een specifiek keurmerk eist, aanvaardt alle keurmerken die bevestigen dat het werk, de levering of de dienst aan gelijkwaardige keurmerkeisen voldoet.
4. Een aanbestedende dienst aanvaardt andere geschikte bewijsmiddelen, zoals een technisch dossier van de fabrikant, dan het door hem aangegeven specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk, indien een ondernemer:
a. aantoont dat hij niet de mogelijkheid heeft gehad het door de aanbestedende dienst aangegeven specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk binnen de gestelde termijnen te verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, en
b. aantoont dat het door hem te leveren werk, de door hem te verrichten levering of dienst voldoet aan het door de aanbestedende dienst aangegeven specifieke keurmerk of aan de specifieke eisen.
3 Het geschil
[eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- -
-
de bezwaren opgeworpen tegen de voorlopige gunning aan [eiseres] alsnog af te wijzen; en
- -
-
de Gemeente te gebieden de opdracht alsnog definitief te gunnen aan [eiseres] ;
- -
-
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
Convertium vordert, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad:
-
[eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen;
-
primair: de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Convertium, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
subsidiair: elke andere voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Convertium;
3. [eiseres] of de Gemeente te veroordelen in de proceskosten in het incident en in de hoofdzaak, en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[eiseres] heeft ter toelichting op haar vorderingen, samengevat en voor zover van belang, het volgende gesteld. Zij levert sinds 40 jaar direct of indirect via zogenoemde revalidatiehandelaren gesloten buitenwagens van het merk Canta aan verschillende gemeentes in Nederland en zij is een van de belangrijkste leveranciers op dit vlak. Het ontbreken van een keurmerk is voor de Gemeente nooit eerder een probleem geweest en dat maakt haar beslissing extra wrang. De Gemeente heeft ten onrechte gesteld dat [eiseres] eerst moet aantonen dat zij heeft voldaan aan de vereisten van artikel 2.78a lid 4 sub a Aw. In artikel 4.2.3.2 van de Aanbestedingsleidraad stelt de Gemeente de eis dat de inschrijver in het bezit is van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen “of dat hij op andere gelijkwaardige wijze voldoet aan de bij het keurmerk gestelde eisen”. [eiseres] hoeft dus niet eerst aan te tonen dat zij niet binnen de gestelde termijn alsnog het keurmerk had kunnen behalen. Maar zelfs als dat wel zou moeten, geldt dat het voor [eiseres] niet mogelijk was om binnen de termijn het keurmerk te verkrijgen. Verder heeft de Gemeente ten onrechte geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende heeft aangetoond dat zij op een andere gelijkwaardige wijze voldoet aan het keurmerk. [eiseres] heeft (de inhoudsopgave van) haar instructiehandboek overgelegd. Daaruit blijken al haar interne processen, die zonder meer gelijkwaardig zijn aan de vereisten voor een keurmerk.
De Gemeente en Convertium voeren verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.