Rechtbank Amsterdam, 21-04-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2545, C/13/714684 / KG ZA 22-195
Rechtbank Amsterdam, 21-04-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2545, C/13/714684 / KG ZA 22-195
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 21 april 2022
- Datum publicatie
- 24 juni 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2022:2545
- Zaaknummer
- C/13/714684 / KG ZA 22-195
Inhoudsindicatie
KG aanbesteding WMO vervoer vorderingen afgewezen
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: C/13/714684 / KG ZA 22-195 HH/TF
Vonnis in kort geding van 21 april 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij 4 maart 2022,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.H. de Vries te Amsterdam.
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partij] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te Amsterdam,
tussengekomen partij,
advocaat mr. D. Ninck Blok en mr. M.F.M. Abdul,
Partijen zullen hierna [eiseres] , de Gemeente en [tussenkomende partij] worden genoemd.
1 De procedure
Voorafgaand aan de zitting van 5 april 2022 heeft [tussenkomende partij] een akte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend.
Op de zitting is aan deze partij toegestaan om tussen te komen, nu het verzoek aan de criteria voldoet en [eiseres] en de Gemeente daartegen geen bezwaar hadden.
Ter zitting heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. [tussenkomende partij] heeft eveneens verweer gevoerd en gevorderd zoals hierna is vermeld. [eiseres] op haar beurt heeft hierop gereageerd. Alle partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend.
Vonnis is bepaald op heden.
Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de kant van [eiseres] : [naam 1] (directeur), [naam 2] (algemeen directeur van [naam bedrijf] ) met mr. Heemskerk en mr. M.L. Welling de Arruda,
aan de kant van de Gemeente: [naam 3] (beleidsmedewerker), [naam 4] (inkoopadviseur) met mr. De Vries,
aan de kant van [tussenkomende partij] : [naam 5] (directeur/bestuurder), [naam 6] (bedrijfsjurist) met mr. Ninck Blok en mr. Abdul.
2 De feiten
Op 29 oktober 2021 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding Aanvullend Openbaar Vervoer (AOV) met kenmerk AIS-2020-0029 aangekondigd. Het gaat om een aanbesteding onder de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (WMO). Het omvat sociaal vervoer, ook wel vervoer in het kader van het leven van alledag in de directe woon- of leefomgeving genoemd (zoals bijvoorbeeld voor familiebezoek) voor mensen die vanwege beperkingen geen gebruik kunnen maken van eigen vervoer of openbaar vervoer.
De Gemeente heeft een Aanbestedingsleidraad uitgebracht (hierna Leidraad).
In paragraaf 6.1 Leidraad staat dat gunning plaatsvindt aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend. Dit wordt bepaald aan de hand van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitsverhouding.
In paragraaf 1.3 Leidraad staat dat in de huidige situatie Amsterdammers die een beroep willen doen op het AOV daarvoor een pas aanvragen. Afhankelijk van de mobiliteitsbeperking zal de Gemeente de aanvrager al dan niet aanmerken voor één van de volgende groepen (van licht naar zwaar):
1. Beschermd Vervoer, op eenvoudig verzoek voor personen van 75 jaar en ouder (tot 01-01-2022);
2. Deur-tot deur samenreizend, eenvoudige indicatie, voor personen met een lichte mobiliteitsbeperking;
3. Deur-tot deur-plus, na een gesprek met het indicatiebureau voor personen met een zwaardere mobiliteitsbeperking;
4. Kamer-tot-Kamer, de Cliënt wordt binnen in de woning opgehaald en gebracht, waarbij sprake is van intensieve begeleiding.
In het kader van deze aanbesteding heeft de Gemeente geschiktheidseisen geformuleerd die zijn uitgewerkt in paragraaf 4.1.4 Leidraad. In paragraaf 4.1.4.1. staat dat de inschrijver bij inschrijving dient aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de opdracht. Daarvoor dient hij over de beschreven kerncompetenties te beschikken en om dat te toetsen vraagt de Gemeente om referenties die dat aantonen, aldus de Leidraad.
Één van de kerncompetenties, nummer 3, luidt als volgt:
“Kennis en ervaring met serviceverlening richting cliënten met een indicatie voor kamer-tot-kamer vervoer. Met kamer-tot-kamer wordt verstaan het vervoer van cliënten met complexe aandoeningen en/of beperkingen waarvoor extra aandacht benodigd is in het vervoer. Inschrijver beschikt over één referentieopdracht of meerdere referentieopdrachten, met een maximum van drie opdrachten, waarbij wordt aangetoond te beschikken over ervaring met de uitvoering van minimaal 10.000 ritten van kamer-tot-kamer vervoer gedurende een periode van minimaal 12 aaneengesloten maanden.”
In paragraaf 4.1.4.1 staat dat de kerncompententie aantoonbaar is door middel van een opdracht die in de laatste drie jaar is uitgevoerd en dat een onderneming (een inschrijver, een combinant of een derde) zich alleen kan beroepen op de in (in samenwerkingsverband) opgedane ervaring indien de onderneming de werkzaamheden waarop de technische bekwaamheid berust daadwerkelijk zelf heeft verricht. Tot slot staat in deze paragraaf dat de Gemeente zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om aan hem overgelegde informatie, gegevens en bescheiden (op juistheid) te (laten) controleren en te (laten) verifiëren.
In het Programma van Eisen (PvE) zijn bij het onderdeel Uitvoering van het Vervoer onder 151 tot en met 154 de in 2.3 vermelde vervoersproducten omschreven. In 154 Vervoersproduct Kamer tot kamer staat, voor zover van belang, het volgende:
“De Cliënt wordt binnen in de woning opgehaald en gebracht, waarbij sprake is van intensieve begeleiding, zo nodig met begeleiding bij het betreden of verlaten van de woning (jas aantrekken, deur afsluiten, tas dragen, transfer van de (rol)stoel naar het tilmateriaal) Persoonlijke verzorging en het in en uit bed tillen van cliënten hoort niet bij de Kamer tot Kamer service. Cliënten krijgen van de chauffeur begeleiding of ondersteuning bij het bereiken van het voertuig, het in- en uitstappen en het bereiken van de bestemming. Dit houdt in een arm geven, het duwen van de rolstoel, het begeleiden van Cliënten met een visuele beperking, het inladen van bagage waaronder een rollator, het inladen van een rolstoel of scootmobiel, het vastzetten van een rolstoel of scootmobiel, ondersteuning bij het in- en uitstappen en de transfer van de Client van het hulpmiddel naar de passagiersstoel.
Bewoners van zorginstellingen worden opgehaald in de centrale hal van het zorgcomplex. Bij ziekenhuizen geldt de locatie van het Taxipoint of de receptie voor het ophalen en afzetten van Cliënten. Het bovenstaande is eveneens van toepassing bij het bestemmingsadres.”
[eiseres] en [tussenkomende partij] en nog een andere gegadigde hebben tijdig op de opdracht ingeschreven.
In de gunningsbeslissing van 14 februari 2022 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan [tussenkomende partij] te gunnen, omdat zij de economisch meest voordelig inschrijving met de beste prijs-kwaliteit verhouding
heeft ingediend en dat de inschrijving van [eiseres] als tweede is geëindigd.
Bij brief van 25 februari 2022 heeft [eiseres] de Gemeente vragen gesteld over de gunningsbeslissing. [eiseres] heeft geschreven dat winnaar [tussenkomende partij] en ook de groep waartoe zij behoort in de referentieperiode niet over een opdracht beschikt die voldoet aan de eisen en omvang van kerncompetentie 3 en dat zij ook niet kan steunen op een referentie van een derde. [eiseres] heeft in haar brief geconcludeerd dat [tussenkomende partij] niet voldoet aan de geschiktheidseisen en haar inschrijving ter zijde moet worden gelegd. [eiseres] heeft de Gemeente tot slot verzocht te motiveren waarom zij de inschrijving van [tussenkomende partij] in de beoordeling heeft betrokken.
Bij brief van 4 maart 2022 heeft de Gemeente hierop geantwoord dat voor kerncompetentie 3 [tussenkomende partij] met beroep op een derde onderneming een referentie heeft ingediend die voldoet aan de eisen.
De Gemeente heeft bij brief van 25 maart 2022 aan [eiseres] bericht dat [tussenkomende partij] zich voor kerncompetentie 3 beroept op de vervoersopdrachten van Stichting Pameijer (Pameijer) en Stichting ASVZ (ASVZ). Dit zijn zorginstellingen die zorg verlenen aan personen met een lichamelijke, verstandelijke en/of psychische beperking.
De Gemeente heeft op 21 maart 2022 en 31 maart 2022 telefonisch overleg gehad met Pameijer. In een e-mail van 1 april 2022 heeft de Gemeente opgesomd wat Pameijer over de opdracht(en) die [tussenkomende partij] voor haar uitvoert, heeft verklaard. Bij e-mail van dezelfde dag heeft Pameijer deze tekst met een paar kleine aanpassingen bevestigd. De tekst komt overeen met de hieronder samengevat weergegeven verklaring van Pameijer van 4 april 2022.
De Gemeente heeft op 14 maart 2022 en 29 maart 2022 telefonisch overleg gehad met ASVZ. In een e-mail van 1 april 2022 heeft de Gemeente opgesomd wat ASVZ over de opdracht die [tussenkomende partij] voor haar uitvoert, heeft verklaard. Bij e-mail van dezelfde dag heeft ASVZ deze tekst met een kleine aanpassing met betrekking tot de oproepkrachten (het gaat slechts om 1% van de ritten) bevestigd. De tekst komt overeen met de hieronder samengevat weergegeven verklaring van ASVZ van 4 april 2022.
In een schriftelijke verklaring van 4 april 2022 heeft Pameijer de dienstverlening die [tussenkomende partij] voor haar uitvoert, beschreven. Zij schrijft – samengevat –
dat het gaat om het vervoer van en naar een dagbestedingslocatie van cliënten met een WLZ-indicatie (en complexe aandoeningen) die 24 uur per dag zorg of toezicht nodig hebben. Pameijer vraagt dat cliënten ‘warm’ worden overgedragen. Cliënten worden bijvoorbeeld in de centrale hal van de zorginstelling, op de woongroep locatie of thuis bij de ouders/verzorgers opgehaald en gebracht naar de dagbestedingslocatie. Het gaat om een persoonlijke overdracht aan locatiemedewerkers, begeleiders etc. De dienstverlening is door [tussenkomende partij] succesvol en naar tevredenheid uitgevoerd. In totaal zijn er in 2019-2021 meer dan 45.000 ritten uitgevoerd (25.932 ritten in 2021), aldus steeds Pameijer.
In een schriftelijke verklaring van 4 april 2022 heeft ASVZ de dienstverlening die [tussenkomende partij] voor haar uitvoert, beschreven. Zij schrijft – samengevat –
dat het gaat om het vervoer van en naar dagbestedingslocaties van cliënten met een WLZ-indicatie (en complexe aandoeningen) die 24 uur per dag zorg en toezicht nodig hebben. ASVZ vraagt dat het personeel van vervoerder de cliënt ophaalt bij de woning/opstapplaats en vervoert en weer terugbrengt, steeds met een ‘warme overdracht’ (een persoonlijk overdracht aan locatiemedewerkers, begeleiders, ouders en/of verzorgers). Dat kan zowel binnen als buiten zijn. De vervoersdiensten zijn door [tussenkomende partij] succesvol en naar tevredenheid uitgevoerd. Het gaat om meer dan 51.000 ritten in 2019-2021 (32.723 ritten in 2021), aldus steeds ASVZ.
3 Het geschil
[eiseres] vordert – samengevat na eiswijziging – de Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden om:
1. het gunningsvoornemen aan [tussenkomende partij] in te trekken; en
2. de inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig te verklaren; en
3. als de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen deze aan [eiseres] te gunnen.
[eiseres] vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
[eiseres] stelt dat de Gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig had moeten verklaren, omdat zij niet aan de geschiktheidseisen voldoet. [tussenkomende partij] heeft namelijk niet aangetoond dat zij voldoet aan kerncompetentie 3. Het gaat om kennis en ervaring met serviceverlening richting cliënten met een indicatie voor kamer-tot-kamer-vervoer, het meest bijzondere type van vervoer, waarbij cliënten niet bij de voordeur worden opgehaald, maar in hun woning. Zij worden vanuit de woning geholpen en begeleid. Dit type vervoer vergt bijzondere service waaraan de Gemeente de in het PvE onder 154 vermelde eisen stelt. Aan de hand van een referentie moest blijken dat [tussenkomende partij] de gewenste vaardigheden heeft.
Een gegadigde die aantoont over ervaring te beschikken met het vervoer van cliënten met een zwaardere beperking, maar niet over het ophalen en terugbrengen in de woning voldoet niet. Deze uitleg van kerncompetentie 3 is conform de CAO-norm en een uitleg die in de markt gebruikelijk is. Andere grote gemeentes zoals Rotterdam, Utrecht en Den Haag leggen de term kamer-tot- kamer vervoer ook zo uit.
[eiseres] stelt verder dat de markt voor aanvullend openbaar vervoer een vrij gesloten markt is met een beperkt aantal spelers. Op basis van haar marktkennis weet [eiseres] dat niet alleen [tussenkomende partij] , maar ook andere entiteiten binnen haar holding geen vervoer hebben uitgevoerd dat voldoet aan kerncompetentie 3. [tussenkomende partij] voert namelijk zelfstandig geen kamer-tot-kamer-vervoer uit.
[tussenkomende partij] beroept zich op twee referenties die niet toereikend zijn. Het gaat om opdrachten voor de zorginstellingen Pameijer en ASVZ die hun vervoer zelf inkopen. Dit vervoer is naar zijn aard beperkt van omvang en de beide opdrachten omvatten niet – en zeker niet het minimale aantal – kamer-tot-kamer ritten.
Voor Pameijer geldt verder dat aan de hand van de als productie 9 overgelegde offerteaanvraag van de vervoersopdracht in 2018 kan worden afgeleid dat deze opdracht beperkt was en bestond uit deur-tot-deur vervoer van personen met een beperking.
Voor ASVZ geldt dat het in die vervoersopdracht ook alleen om deur-tot-deur vervoer ging. Dit blijkt uit de als productie 10 overgelegde offerteaanvraag waarin serviceverlening rondom kamer-tot-kamer vervoer niet is beschreven. Eisen die zien op het afsluiten en openen van de woning, het zo nodig controleren of het gas/electra is uitgedaan en tillen van bagage etc. ontbreken.
De Gemeente voert – samengevat – het verweer dat het in kerncompetentie 3 gaat om ervaring met serviceverlening aan cliënten met een complexe aandoening of beperking en niet specifiek om kamer-tot-kamer vervoer. Met de referenties van Pameijer en ASVZ heeft [tussenkomende partij] aangetoond hieraan te voldoen. De vorderingen van [eiseres] dienen te worden afgewezen.
[tussenkomende partij] vordert – samengevat –:
1. [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen,
2. de Gemeente te gebieden de opdracht aan [tussenkomende partij] te gunnen, tenzij zij de opdracht niet meer wenst te gunnen.
Tot slot vordert zij [eiseres] te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[tussenkomende partij] legt aan het gevorderde ten grondslag dat geen sprake is van aperte onjuistheden in de door haar voor kerncompententie 3 ingediende referenties. Zij is ook niet gehouden meer bedrijfsvertrouwelijke informatie daarover met [eiseres] te delen. De handelwijze van [eiseres] in dit kort geding moet worden getypeerd als een fishing expedition. Niettemin kan [tussenkomende partij] bevestigen aan kerncompetentie 3 te voldoen. De verklaringen van Pameijer en ASVZ spreken voor zich.
[eiseres] voert hiertegen verweer, zoals onder 3.2 en 3.3 samengevat weergegeven.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.