Rechtbank Amsterdam, 31-05-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3056, C/13/716276 / KG ZA 22-314 HH/TF
Rechtbank Amsterdam, 31-05-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3056, C/13/716276 / KG ZA 22-314 HH/TF
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 31 mei 2022
- Datum publicatie
- 3 juni 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2022:3056
- Zaaknummer
- C/13/716276 / KG ZA 22-314 HH/TF
Inhoudsindicatie
De aanbesteding voor de schoonmaak van de veerponten van het Gemeentevervoersbedrijf (GVB) in Amsterdam moet over.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/716276 / KG ZA 22-314 HH/TF
Vonnis in kort geding van 31 mei 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 14 april 2022,
advocaat mr. M.A.N.M. Copier te Alkmaar,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GVB VEREN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en GVB worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 12 mei 2022 heeft [eiseres] de vordering zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. GVB heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van [eiseres] : [naam 1] (adjunct directeur, hierna [naam 1] ) met als waarnemer voor mr. Copier zijn kantoorgenoot mr. N. Lubach,
aan de kant van GVB: [naam 2] (inkoper) met mr. Van Heeswijck.
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
GVB verzorgt het openbaar vervoer in en rond Amsterdam, waaronder ook een zestal veerdiensten over het IJ door GVB Veren (in deze zaak GVB genoemd).
Op 17 december 2021 is GVB een Europese openbare aanbesteding Schoonmaak Veren (schepen, aanlandingen en kantoren) met Referentienummer: 2021-69 gestart. Het gaat om een aanbesteding waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. GVB heeft een Aanbestedingsleidraad uitgebracht (hierna Leidraad). De scope van de opdracht bestaat kort gezegd uit het schoonmaakonderhoud van de schepen, aanlandingen en kantoren. GVB wil op grond van deze aanbesteding met één opdrachtnemer een overeenkomst sluiten met een looptijd van drie jaar, met de optie om maximaal tweemaal met een termijn van één jaar te verlengen.
[eiseres] is onderdeel van de [eiseres] groep en is specialist in industriële schoonmaak, met name van transportmiddelen. Zij verricht al ruim 15 jaar diensten voor GVB Veren. Zij voert thans de dienstverlening uit die in deze aanbesteding wordt uitgevraagd.
In paragraaf 5.2 Leidraad staat dat gunning plaatsvindt aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend. Dit wordt bepaald aan de hand van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Op prijs zijn 400 punten te behalen en op kwaliteit 600.
In paragraaf 3.3 Leidraad staat – samengevat – dat alle correspondentie over de aanbesteding uitsluitend verloopt via TenderNed, tenzij anders is aangegeven, en dat het niet is toegestaan om op andere wijze met medewerkers van GVB te communiceren over de aanbesteding. Verder staat in de Leidraad dat inschrijvers die dit verbod overtreden van verdere deelname kunnen worden uitgesloten.
In paragraaf 3.6.3 Leidraad “Stap 3: inhoudelijke beoordeling Inschrijving” staat, voor zover van belang, het volgende:
“Een door GVB samengesteld beoordelingsteam voert de inhoudelijke beoordeling van de Inschrijving uit. De inhoudelijke beoordeling van de Inschrijving bestaat (a) uit een toets aan het Programma van Eisen en overige voorwaarden zoals beschreven in hoofdstuk 5.1, alsmede (b) een beoordeling aan de hand van de kwalitatieve beoordelingscriteria, zoals nader beschreven in hoofdstuk 5.2.”
In paragraaf 5.4 Leidraad “Wijze van beoordeling kwaliteit (maximaal 600 punten)” staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...) De beoordeling van de Inschrijving aan de hand van de kwalitatieve beoordelingscriteria vindt eerst individueel plaats, door ieder lid van het beoordelingsteam afzonderlijk.
Vervolgens worden de door de individuele leden toegekende cijfers in een plenaire sessie van het beoordelingsteam besproken. Tijdens deze plenaire sessie worden de definitieve cijfers per Inschrijver in consensus vastgesteld. (...)”
In de eerste Nota van Inlichtingen (NvI) van 20 januari 2022 luidt vraag 21 (bij paragraaf 5.4 Leidraad) als volgt:
Uit hoeveel leden bestaat het beoordelingsteam? Welke functionarissen zitten in het team?
Het antwoord van GVB luidt als volgt:
“Het beoordelingsteam bestaat uit 4 personen. De functionarissen zijn:
coördinator beheer en onderhoud, teamleider bedrijfsbureau, operationeel manager en een extern adviseur (materiedeskundige).”
Op 17 februari 2022 heeft [eiseres] op de opdracht ingeschreven. Daarnaast hebben nog twee andere partijen een inschrijving ingediend.
Bij brief van 25 februari 2022 heeft GVB aan [eiseres] meegedeeld dat om te bepalen wie de opdracht gegund krijgt een loting zal plaatsvinden tussen haar en inschrijver Asito B.V. omdat zij allebei dezelfde totaalscore in punten (afgerond op twee decimalen achter de komma) hebben behaald en een even hoge score op ‘Kwaliteit-Inhoud van de schoonmaakdienstverlening’.
Op 25 februari 2022 om 12:50 uur heeft [naam 1] met [naam 3] (hierna de coördinator beheer en onderhoud van GVB) gebeld.
Op 28 februari 2022 om 09:34 uur heeft [naam 1] opnieuw met de coördinator beheer en onderhoud van GVB gebeld, die heeft verteld dat hij ziek thuis was.
De coördinator beheer en onderhoud heeft in een e-mail van 14 april 2022 aan mevrouw [naam 2] (inkoper bij GVB) verklaard dat hij tijdens het telefoongesprek op 28 februari 2022 tegen [naam 1] heeft gezegd dat ‘hij niet had beoordeeld’.
Dezelfde dag heeft [naam 1] een WhatsApp bericht aan de teamleider bedrijfsbureau van GVB gestuurd, waarin hij heeft gemeld dat de coördinator beheer en onderhoud van GVB ziek thuis zit en niet bij de beoordeling was betrokken. Daarna heeft een telefoongesprek tussen beiden plaatsgevonden.
In een brief van 1 maart 2022 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de toegekende scores en toelichting daarop. Het gaat onder andere om de beoordeling van het onderdeel “Inhoud van de schoonmaakdienstverlening” waarop zij 160 punten (80%) heeft behaald.
Via TenderNed heeft GVB [eiseres] bericht dat zij het bezwaar op dit moment niet in behandeling zal nemen. In het bericht staat verder:
“De loting zal eerst plaatsvinden, waarna de voorlopige gunningsbeslissing genomen wordt. Op het moment dat u deze voorlopige gunningsbeslissing ontvangt, zal ook de bezwaartermijn starten en heeft u de mogelijkheid bezwaar te maken tegen de voorlopige gunning.”
Bij brief van 7 maart 2022 heeft [eiseres] aan GVB meegedeeld dat zij haar bezwaar handhaaft en heeft zij verzocht de beoordeling voorafgaand aan de loting te herzien. Dezelfde dag heeft GVB geantwoord dat eerst de loting zal plaatsvinden en daarna bezwaar kan worden gemaakt.
Bij brief van 17 maart 2022 heeft GVB aan [eiseres] meegedeeld dat dezelfde dag een loting heeft plaatsgevonden door de notaris en dat [eiseres] die heeft verloren en GVB voornemens is de opdracht te gunnen aan Asito B.V.
GVB heeft verder in haar brief geschreven dat zij zal antwoorden op de reeds door GVB ingediende bezwaren en dat binnen een termijn van 5 kalenderdagen nog aanvullende bezwaren kunnen worden ingediend.
In een brief van 22 maart 2022 van [eiseres] aan GVB heeft [eiseres] haar bezwaren toegelicht en aangevuld. Als één van de nieuwe bezwaren heeft zij aangevoerd dat de coördinator beheer en onderhoud geen deel heeft uitgemaakt van het beoordelingsteam en de inschrijvingen dus niet zijn beoordeeld door een beoordelingsteam bestaande uit vier personen.
Bij brief van 30 maart 2022 heeft GVB op deze brief gereageerd en de standstill-termijn verlengd met 20 kalenderdagen.
3 Het geschil
[eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad GVB op straffe van een dwangsom:
1. te verbieden om over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht op grond van haar gunningsbeslissing van 17 maart 2022 aan Asito;
2. te gebieden het gunningsvoornemen van 17 maart 2022 in te trekken;
3. te gebieden om over te gaan tot heraanbesteding, dan wel een andere in goede justitie te beoordelen voorlopige voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van [eiseres] .
[eiseres] vordert daarnaast GVB te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
[eiseres] legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Nadat [eiseres] had ingeschreven en haar inschrijving is beoordeeld is zij ervan op de hoogte geraakt dat deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden zoals in de Leidraad en de NvI omschreven. De beoordeling heeft immers niet door vier, maar door drie personen plaatsgevonden; de coördinator beheer en onderhoud ontbrak wegens ziekte. Het is bezwaarlijk dat de coördinator beheer en onderhoud ontbrak, omdat hij in de dagelijkse praktijk bij de uitvoering van de opdracht een grote rol speelt. Dit heeft dus tot een groot kennishiaat geleid bij de beoordeling. Deze functionaris is immers “de man in het veld” en de aangewezene om de “Inhoud van de schoonmaakdienstverlening” op waarde te beoordelen. Er moet vanuit worden gegaan dat iedere beoordelaar zijn eigen deskundigheid en invalshoek heeft bij de beoordeling. Dat, zoals GVB stelt, de gecommuniceerde samenstelling van het beoordelingsteam niet gebaseerd zou zijn op een mix van verschillende expertises is ongeloofwaardig.
Verder is de wijze van beoordelen ook essentieel gewijzigd omdat de beoordeling heeft plaatgevonden door drie personen. De interactie in het team is daardoor anders verlopen en er is op een andere wijze tot concensus gekomen. De beoordelaars hebben ieder een groter stemaandeel gekregen terwijl de deskundigheid van één beoordelaar niet is meegewogen. [eiseres] acht deze wijze van beoordelen in strijd met het transparantiebeginsel. GVB heeft verzuimd alle inschrijvers in te lichten over deze gang van zaken en heeft geprobeerd deze onjuiste beoordeling “onder de pet te houden”. Dat is onrechtmatig jegens alle inschrijvers.
[eiseres] heeft haar bezwaar hiertegen tijdig kenbaar gemaakt. Aanvankelijk heeft [eiseres] , nog vóór de loting, alleen bezwaar gemaakt tegen het aantal behaalde punten. Die bezwaren zijn op dat moment niet in behandeling genomen. GVB wilde eerst de loting en de gunningsbeslissing afwachten en dan konden de bezwaren en ook nog aanvullende bezwaren worden gegeven. Voorts is [eiseres] er bij toeval eind februari 2022 achter gekomen dat de coördinator beheer en onderhoud ziek was, toen [naam 1] hem probeerde te bereiken. Bij navraag werd haar meegedeeld dat de beoordeling door de coördinator beheer en onderhoud wel meegenomen zou worden.
Op 22 maart 2022 heeft GVB echter bevestigd dat dit teamlid niet bij de beoordeling betrokken was en [eiseres] heeft bij brief van diezelfde dag al haar bezwaren, waaronder deze, aan GVB toegelicht. GVB kan [eiseres] dus niet verwijten te laat te hebben geklaagd.
Bovendien is de onjuiste wijze van beoordeling pas na de beoordeling aan het licht gekomen en is dit gebrek niet vatbaar voor herstel. Dit volgt uit de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 16 november 2018 (ECLI:NL:RBOBR:2018:5680) in een soortgelijke zaak.
Verder geldt dat [eiseres] contact heeft gehad met de leden van het beoordelingsteam, maar alleen in het kader van de huidige dienstverlening. In deze gesprekken is door medewerkers van het GVB zelf de gang van zaken over het beoordelingsproces aangekaart. Er is dus geen sprake van overtreding van het verbod in paragraaf 3.3. Leidraad.
[eiseres] acht het niet onaannemelijk dat zij een hogere score had gekregen als het anders was verlopen. GVB dient dan ook tot heraanbesteding over te gaan als zij de opdracht nog wenst te gunnen.
GVB voert – samengevat – het volgende verweer.
Van [eiseres] had mogen worden verwacht dat zij proactief had gehandeld en op 28 februari 2022, toen zij wist dat de coördinator beheer en onderhoud geen deel had uitgemaakt van het beoordelingsteam, haar bezwaar tegen de samenstelling van het beoordelingsteam had kenbaar gemaakt. Zij was er echter alleen op uit om een hogere score te krijgen. Hiermee zou zij de aanbesteding immers winnen en was een loting niet meer nodig. GVB was zich niet bewust van de fout in de samenstelling van het beoordelingsteam en als dat vóór de loting kenbaar was gemaakt, had zij dit gebrek kunnen herstellen door alsnog tot een herbeoordeling over te gaan.
Door te zwijgen en de uitkomst van de loting af te wachten, heeft [eiseres] GVB hiertoe de kans ontnomen. Het tijdstip waarop [eiseres] haar bezwaar kenbaar heeft gemaakt, maakt verschil voor het verloop van de aanbestedingsprocedure.
[eiseres] heeft haar recht verwerkt om over de samenstelling van het beoordelingsteam te klagen.
Daarnaast is het niet aannemelijk dat deelname van de coördinator beheer en onderhoud aan het beoordelingsteam tot een andere uitkomst had geleid. Zijn expertise werd niet gemist, omdat het om een relatief eenvoudige opdracht voor schoonmaakdiensten gaat. Daarbij is de wijze van beoordelen niet essentieel gewijzigd en waren de leden van het beoordelingsteam eensgezind over de beoordeling van de inschrijvingen. Als de coördinator beheer en onderhoud een andere mening was toegedaan, is het niet aannemelijk dat hij de andere leden had kunnen overtuigen tot een ander oordeel te komen.
De grond voor een heraanbesteding ontbreekt. Verder zal bij een heraanbesteding [eiseres] in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument moeten verklaren dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces. Alleen als zij kan aantonen maatregelen te hebben getroffen om haar betrouwbaarheid aan te tonen, komt zijn voor gunning in aanmerking. [eiseres] mist daardoor belang bij een heraanbesteding.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.