Rechtbank Amsterdam, 09-06-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3141, C/13/717154 / KG ZA 22-388

Boskalis c.s. vordert, kort gezegd:

1) Saren te verbieden enig verzoek tot uitbetaling onder een of meer van de Bankgaranties te doen;

2) Saren te gebieden om, voor zover zij een dergelijk verzoek al heeft gedaan, dat verzoek in te trekken;

3) Saren te verbieden om een rechtsgeldige cessie of overdracht ("assignment”') aan te gaan met betrekking tot de Work Contracts, de Bankgaranties en andere Work Contract Documents;

4) Saren te gebieden om, voor zover zij reeds een dergelijke assignment is aangegaan, deze ongedaan te maken;

5) een en ander op straffe van dwangsommen;

6) CACIB te verbieden om enige uitbetaling te doen onder enig verzoek tot uitbetaling onder de Bankgaranties aan Saren dan wel Arctic;

7) CACIB te verbieden om goedkeuring te verlenen voor de assignment van de rechten, titel, belangen en opbrengsten op en van de Bankgaranties van Saren aan Arctic; en

8) Saren te veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente, en de nakosten.

Boskalis c.s. voert daartoe, samengevat, het volgende aan. Vanwege de Russische inval vanaf 24 februari 2022 in Oekraïne hebben onder meer de Europese Unie, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten (additionele) economische sancties afgekondigd tegen Rusland. De Sanctieverordening, die specifiek de energiesector tot doelwit heeft, maakt de door Boskalis LLC onder de Work Contracts uit te voeren werkzaamheden onmogelijk. Het opzettelijk handelen in strijd met de Sanctieverordening is een misdrijf (art. 2 lid 1 WED). De werkzaamheden voor het Project zouden worden uitgevoerd door verschillende Europese partijen uit onder andere Nederland en België, die inmiddels vrijwel allemaal te kennen hebben gegeven de werkzaamheden niet te kunnen en zullen voortzetten in het licht van de Russische invasie in Oekraïne en de daarmee samenhangende internationale sanctiewetgeving. De Japanse en Franse aandeelhouders in Arctic hebben bovendien in maart 2022 een stop gezet op (nieuwe) investeringen in het project. Verder hebben SACE (de Export Credit Agency van Italië) en de Italiaanse Staatsbank CDP de aan het project toegezegde leningen bevroren vanwege de sancties.

Boskalis LLC heeft de Work Contracts dan ook beëindigd. Saren is het daar ten onrechte niet mee eens en heeft betalingsverzoeken onder de Bankgaranties gedaan.

Die betalingsverzoeken leveren misbruik van de Bankgaranties op, nu Boskalis LLC niet in gebreke is maar zich (anders dan Saren) aan de toepasselijke sanctieregelgeving houdt, en Saren niets van Boskalis LLC te vorderen heeft. De Bankgaranties zijn, zoals gebruikelijk binnen de groep, op verzoek en voor rekening van BWD afgegeven. BWD zou bij uitbetaling door CACIB worden gedebiteerd en dus schade lijden. Bovendien zou uitbetaling strijd opleveren met de toepasselijke sanctieregelgeving. Dat is temeer zo, omdat de opbrengsten van die Bankgaranties aan Arctic zouden toekomen, aan wie Saren ook geprobeerd heeft haar rechten onder de Bankgaranties te cederen. Het zou voor Boskalis LLC en BWD nagenoeg onmogelijk worden om de aldus naar Rusland weggevloeide bedragen nog terug te krijgen. Aan Saren moet daarom verboden worden om betaling onder de Bankgaranties te verlangen en te verkrijgen.

Hoewel Boskalis LLC meent dat het aanvragen van een vergunning voor de uitvoer en wederinvoer van sanctiegoederen naar Rusland zinloos is en de aanvraag zal worden afgewezen, heeft zij gezien het aandringen van Saren een vergunning aangevraagd. De termijn om een aanvraag te doen eindigde op 1 mei 2022. Voordien had Boskalis LLC echter niet de benodigde "End-use Certificates / End-User Statements", ondertekend door Arctic, ontvangen. Daarom heeft Boskalis LLC de vergunningsaanvraag ingediend op 29 april 2022 zonder die bijlage.

Hangende de vergunningaanvraag heeft Boskalis LLC op grond van artikel 33.7 WCG in ieder geval uitstel van haar verplichtingen onder de contracten en is een call onder de Bankgaranties dus misbruik. De beslissing op de aanvraag kan nog acht weken duren. Voor die tijd, vanaf 27 mei 2022, gaat een algeheel verbod gelden op de levering van goederen, technologie en aanverwante diensten voor de aardgasindustrie. Van dat verbod, dat ook zal gelden voor bestaande contracten, zal geen vrijstelling mogelijk zijn. Het is daarom evident dat de vergunning niet zal worden verleend en Boskalis LLC heeft de Work Contracts dus met recht beëindigd (artikel 33.8 WCG). En als dat niet zo zou zijn, dient Saren op grond van artikel 33.7 WCG uitstel voor de nakoming te verlenen gedurende de sanctiebeperkingen.

Bij beëindiging dient nog een afrekening plaats te vinden. Alleen al op grond daarvan heeft Boskalis LLC een vordering van € 14 miljoen op Saren (nog afgezien van overige schade). Ook om die reden moet betaling onder de Bankgaranties worden tegengehouden.

Om zeker te stellen dat de uitspraak in dit kort geding ook jegens CACIB geldt, zodat Saren zich er jegens CACIB niet op kan beroepen dat de uitspraak voor CACIB niet geldt en CACIB haar gewoon moet betalen, wat CACIB in een lastige positie zou brengen, is ook CACIB gedagvaard en wordt tegen haar zekerheidshalve een uitbetalingsverbod onder de Bankgaranties gevorderd.

Boskalis c.s. vordert verder onder meer een verbod op cessie van de Work Contracts. Ter toelichting stelt zij, samengevat, het volgende. Door de beëindiging van de Work Contracts door Boskalis LLC op 22 maart 2022 zijn deze niet meer van kracht per 21 april 2022. De assignment (cessie) per 28 april 2022 is daarmee zonder effect. Voor het geval de beëindiging van de Work Contracts toch niet rechtsgeldig zou zijn, compliceert een assignment in elk geval de positie van Boskalis LLC in het licht van de toepasselijke sancties nog meer omdat de wederpartij van Boskalis LLC onder de Work Contracts door de assignment een volledig Russische wederpartij zou zijn geworden. De sanctieregelgeving zou uitvoering dan a fortiori verbieden.

Daar komt bij dat het Russische Novatek een van de aandeelhouders van Arctic is. CEO en minderheidsaandeelhouder in Novatek is Leonid Mikhelson, een Russische oligarch die sinds april 2022 op de sanctielijst van het Verenigd Koninkrijk staat.

Een andere inmiddels afgetreden bestuurder, Gennady Timchenko, die nog wel indirect minderheidsaandeelhouder in Novatek is, is ook een Russische oligarch die al sinds februari 2022 op de sanctielijsten van zowel de Europese Unie als het Verenigd Koninkrijk staat.

Saren voert – samengevat – de volgende verweren.

Zij voert als formeel verweer dat de (Amsterdamse) voorzieningenrechter niet bevoegd is over het geschil te oordelen, behalve waar het vorderingen 1) en 2) van BWD betreft, omdat tussen Boskalis LLC en Saren een exclusief arbitragebeding geldt en omdat in de verhouding tot CACIB de Belgische rechter bevoegd is.

Inhoudelijk voert Saren aan dat zij gerechtigd is de Bankgaranties te trekken omdat zij miljoenen schade lijdt doordat Boskalis LLC de werkzaamheden heeft gestaakt en daarmee wanprestatie pleegt. Saren heeft op Boskalis LLC een vordering van tenminste € 21 miljoen. De trekkingsverzoeken zijn dus niet kennelijk bedrieglijk of willekeurig, laat staan manifestly fraudulent naar Engels recht.

Boskalis LLC kan zich volgens Saren niet achter de Sanctieverordening verschuilen, omdat de werkzaamheden niet onder de Sanctieverordening vallen en omdat Boskalis LLC, als Russische vennootschap die zich heeft verplicht in Rusland baggerwerkzaamheden te verrichten, niet onder het bereik ervan valt.

De vorderingen tegen CACIB zijn volgens Saren evenmin toewijsbaar, omdat de bankgaranties worden beheerst door Engels recht en de vorderingen daar stranden wegens de insuperable difficulty en de convenience test; BWD dient af te rekenen met Boskalis LLC en heeft dus geen belang.

Het argument van Boskalis c.s. dat een beroep op de Bankgaranties jegens BWD onrechtmatig is, is gekunsteld omdat BWD geen partij is bij de Work Contracts.

Met betrekking tot de cessie dienen in de ogen van Saren alle bezwaren te worden verworpen. Boskalis c.s. maakt niet inzichtelijk waarom zij door de cessie wordt geschaad en heeft daarom geen spoedeisend belang. Cessie van de Bankgaranties heeft bovendien niet plaatsgevonden en zal niet plaatsvinden. De vorderingen uit hoofde van de Work Contracts zijn al gecedeerd. Boskalis LLC kan hiertegen opkomen voor het bevoegde forum, arbitrage bij het SIAC. BWD heeft hier niets van te vinden. Als de cessie van de Work Contracts al inhoudelijk kan worden bezien, dan geldt, aldus nog steeds Saren, dat deze onaantastbaar is omdat de Sanctieverordening er niet aan in de weg stond. En als dit laatste niet juist zou blijken, is de cessie niet tot stand gekomen en heeft Boskalis c.s. geen belang bij (dat deel van de) vorderingen 3) en 4). Om vergelijkbare redenen leidt de stelling van Boskalis c.s. dat zij de Work Contracts heeft opgezegd en dat deze daarom niet voor cessie vatbaar zijn, niet tot toewijzing van de vorderingen.

Los daarvan is vordering 4) niet uitvoerbaar omdat Saren een retrocessie niet zelfstandig kan bewerkstelligen; daar heeft zij Arctic voor nodig, maar die is niet gedagvaard. Tenslotte meent Saren dat een belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen.