Rechtbank Amsterdam, 17-02-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3321, C/13/712182 / KG ZA 22-11
Rechtbank Amsterdam, 17-02-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3321, C/13/712182 / KG ZA 22-11
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 17 februari 2022
- Datum publicatie
- 18 juli 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2022:3321
- Zaaknummer
- C/13/712182 / KG ZA 22-11
Inhoudsindicatie
Kort geding, eiseres vordert verbod uitsluiting van aanbesteding na eerdere ervaringen, sprake van ernstige fout in de beroepsuitoefening?
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/712182 / KG ZA 22-11 MDvH/LO
Vonnis in kort geding van 17 februari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 6 januari 2022,
advocaat mr. N. Amini Abyaneh te Zeist,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DIEMEN,
zetelend te Diemen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UITHOORN,
zetelend te Uithoorn,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OUDER-AMSTEL,
zetelend te Ouderkerk aan de Amstel,
gedaagden,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd en gedaagden zullen gezamenlijk (in enkelvoud) worden aangeduid als de Gemeente.
1 De procedure
Ter zitting van 20 januari 2022 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van [eiseres] : [naam 1] , bestuurder en aandeelhouder, en [naam 2] , staflid, met mr. Amini Abyaneh en mr. D. Post;
aan de kant van de Gemeente: [naam 3] , inkoper jeugdzorg (via een videoverbinding), en [naam 4] , contractmanager, met mr. Van der Hoeven.
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
[eiseres] is een zorgorganisatie, die met gespecialiseerde behandelaars (zoals GZ-psychologen, orthopedagogen en systeemtherapeuten) kinderen, jongeren, volwassenen en gezinnen met complexe hulpvragen behandelt en begeleidt.
[eiseres] levert sinds 2015 zorg aan de Gemeente, in het kader van een aanbesteding Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp (ESJH). De laatst geldende overeenkomst tussen [eiseres] en de Gemeente was een raamovereenkomst Specialistische Jeugdhulp Segment B, die (na verlenging) is geëindigd op 31 december 2021.
In 2018-2019 heeft [eiseres] ook een raamovereenkomst met de Gemeente gesloten voor Specialistische Jeugdzorg Segment C, Dit betreft Hoog Specialistische Jeugdhulp (HSJH). Deze overeenkomst is geëindigd op 31 december 2020.
[eiseres] levert ook zorg in het kader van de Wmo 2015 (Wet maatschappelijke ondersteuning). Zij heeft daartoe een raamovereenkomst ‘Ambulante ondersteuning, Dagbesteding, Kortdurend Verblijf, Hulp bij het huishouden en Trekker Alliantie’ gesloten met de Gemeente. Ook deze overeenkomst liep (na verlengingen en overbruggingen) tot en met 31 december 2021.
Op dit moment levert [eiseres] Wmo-zorg aan de Gemeente op grond van een overbruggingsovereenkomst, die loopt van 1 januari tot 1 juli 2022.
In 2017 hebben journalisten van Follow the Money, KRO-NCRV’s Pointer en Reporter Radio een onderzoek uitgevoerd naar een aantal zorgaanbieders die in 2017 meer dan 10% winst boekten uit hun activiteiten. De winst van [eiseres] bedroeg 10,4%.
Het onderzoek van de journalisten heeft ertoe geleid dat de Gemeente accountantskantoor KPMG Advisory N.V. opdracht heeft gegeven een onderzoek uit te voeren naar een aantal zorgaanbieders, waaronder [eiseres] . In de periode november 2019 tot en met januari 2020 heeft KPMG een onderzoek uitgevoerd bij [eiseres] , over de maanden oktober 2018 en april 2019. Dit onderzoek was gericht op de volgende onderdelen:
- -
-
onderbouwing van het tarief, zoals opgenomen in de individuele Betaalovereenkomst Specialistische Jeugdhulp Amsterdam;
- -
-
aannemelijkheid van de levering van zorg.
Het onderzoek heeft geleid tot een conceptrapportage. Een definitief rapport is niet opgemaakt. In de conceptrapportage van 10 december 2020 staat onder meer het volgende:
“(...)
Doel en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden
(...)
Aangezien wij slechts verslag doen van bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden, betekent dit dat geen accountantscontrole, beoordelingsopdracht of andere assuranceopdracht is uitgevoerd in overeenstemming met de Nederlandse controle- en overige standaarden. Dit houdt in dat onze rapportage geen zekerheid verstrekt over de opzet en het bestaan van de administratieve organisatie en interne controle rond de zorgproductie en de betrouwbaarheid van de rapportage onderhanden werk en de financiële rechtmatigheid van de facturatie. Wij hebben niet de effectiviteit van de procedures rond de administratieve organisatie en interne controle getoetst noch geven wij daarover een inhoudelijk oordeel.
(...)
Wij hebben alle reacties, alsmede de reacties van KPMG, integraal opgenomen in dit rapport .
De toereikendheid en de geschiktheid van de te verrichten werkzaamheden zijn de verantwoordelijkheid van de gebruikers van deze rapportage met wie de werkzaamheden zijn overeengekomen. Derhalve doen wij geen uitspraak over de toereikendheid en geschiktheid van de verrichte werkzaamheden in relatie tot het doel waarvoor deze worden verricht, noch voor enig ander doel.
(...)
Managementrapportages
[eiseres] geeft aan dat zij niet werken op de wijze van de hierboven opgenomen vraagstelling.
(...)
[eiseres] geeft aan te werken met een halfjaarlijkse managementreview, de financiële paragraaf hiervan kent een eigen en andere invulling. Kwartaalcijfers worden opgesteld en maandelijks wordt de zorgproductie gemonitord op geleverde zorg, echter vooral op ontvangen budgetten van diverse financiers en de nog voorhanden ruimte. (...) [eiseres] werkt niet winstgericht en kosten gedreven. [eiseres] geeft aan dat er zeker winst is, echter dat die volgt uit de gehanteerde bestuurswijze, niet met een vooropgezet winstoogmerk. Als voorbeeld hiervan geeft [eiseres] aan dat dit ook blijkt uit de bijna € 500.000 die [eiseres] vrijwillig heeft bijgedragen aan het oplossen van de financiële problemen van de gemeente Amsterdam, afdeling Jeugdwet.
[eiseres] geeft aan dat op basis van bovengenoemde maandelijks beleidsbeslissingen genomen worden.
(...)
Werkelijk kosten
Wij hebben begrepen dat [eiseres] werkt op basis van de noodzakelijke inzet van zorg en de mate waarin dit haalbaar is binnen het te verkrijgen budget van de betreffende financier waar de client onder ressorteert. [eiseres] geeft aan dat er niet sec gewerkt wordt met een tarief per tijdseenheid. Zij geven verder aan dat omdat [eiseres] een relatief kleine instelling is én de directie al 16 jaar aan het roer staat bij alle financiële zaken, dit uitstekend werkt. [eiseres] geeft aan dat voor grote zorgorganisaties met diverse locaties (en bijv. locatiebudgetten), diverse managementlagen en een veelvoud aan beslissingsbevoegden het zinvol zal zijn om veel meer in te zoomen op kostprijzen. [eiseres] is van mening dat dit voor hen niet zinvol is.
[eiseres] geeft aan dat de werkelijke kosten voor cliënten binnen het financieringskader jeugdwet vooral worden bepaald naar rato van het deel van de omzet dat voor de diverse financiers/gemeenten binnen dit zorgperceel wordt geleverd.
(...)”.
Op 14 mei 2020 heeft de Gemeente een anonieme melding ontvangen van het Informatie Knooppunt Zorgfraude (IKZ), die via het incidentenregister van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) is gedaan op 30 maart 2020. Deze melding zag op zorgindicaties die niet meer actueel zouden zijn en waarvoor de Gemeente mogelijk wel betaalde.
Op 25 juni 2020 heeft de Gemeente nog een anonieme melding ontvangen van het IKZ, die via het incidentenregister van de NZa is gedaan op 2 juni 2020. Daarin werd melding gemaakt van onterechte onttrekkingen aan het bedrijfsvermogen en van het zomaar ontslaan of wegpesten van personeel.
In 2020 heeft de Gemeente een nieuwe aanbesteding uitgeschreven voor HSJH, maar heeft deze opdracht niet aan [eiseres] gegund. [eiseres] werd voorgesteld als onderaannemer van Stichting JA!. Vanwege de IKZ-meldingen en het onderzoek van KPMG heeft de Gemeente [eiseres] gescreend op het bestaan van een integriteitsrisico. Daartoe heeft zij bij brief van 19 januari 2021 een aantal nadere vragen gesteld aan [eiseres] .
[eiseres] heeft bij brief van 27 januari 2021 uitgebreid geantwoord op de vragen van de Gemeente en heeft stukken, zoals jaarrekeningen van [naam holding] (de enig aandeelhouder van [eiseres] ), overgelegd. Ook heeft [eiseres] op grond van de Wob (Wet Openbaarheid Bestuur) een verzoek gedaan de integrale tekst en inhoud van de anonieme melding aan haar ter beschikking te stellen. De Gemeente heeft toen besloten om [eiseres] toe te laten als onderaannemer. Het Wob-verzoek is afgewezen.
In maart 2021 heeft de Gemeente via het PGB fraudeteam een proces-verbaal van de inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ontvangen (de Inspectie), waarin een vermoeden van fraude met PGB-gelden werd geuit. Een deel van die informatie was bij de Gemeente al bekend, en een ander deel betrof feiten van langer dan vijf jaar geleden. Om die reden is na deze melding geen nadere actie ondernomen.
Op 22 oktober 2021 heeft de Gemeente opnieuw een bericht ontvangen van het IKZ over een anonieme melding in het incidentenregister van NZa op 6 september 2021. De omschrijving van de melding luidt als volgt:
“* fraudulente bedrijfsstructuur:
Binnen [eiseres] bevindt zich een andere b.v. genaamd dalicare. Sommige medewerkers van [eiseres] zijn gecontracteerd onder dalicare, op deze manier zorgt [naam 1] (eigenaar [eiseres] ) ervoor dat [eiseres] altijd minder dan 50 medewerker heef om zo de OR wetgeving te omzeilen om inspraak en Financiële inzicht te belemmeren.
Bij de gemeente wordt alles vanuit [eiseres] maximaal gedeclareerd, terwijl de medewerkers van dalicare een veel lager salaris krijgen dan [eiseres] medewerkers, maar de dalicare medewerkers worden naar de gemeente voorgeschoteld als zijnde [eiseres] medewerkers.
Daarnaast worden niet alle zorguren benut. Voorbeeld: als een client een indicatie heeft van 3 uur, krijgt cliënt vanuit [eiseres] maar 2,5 uur zorg, maar wordt wel de volledige 3 uur gedeclareerd (tel uit je winst).
Er werken mensen in het bedrijf die geen zorgopleiding hebben afgerond (of niet skj geregistreerd) maar wel cliënten met zware caseloads behandelen terwijl zij daar absoluut niet voor bevoegd zijn.
Andere leuke weetjes over [eiseres] :
onterecht werd er maandelijks jarenlang en zonder medeweten van de medewerkers 4,50eu van de salaris afgehaald zonder hier toestemming voor te hebben gegeven. Na klachten is de onterechte incassering gestopt zonder compensatie en niemand weet waar het geld heen is.
[naam 1] , de eigenaar van [eiseres] heeft 6 huizen terwijl zij enkel een (relatief kleine) zorgbedrijf heeft. Hoe zou dat nou kunnen?
Ik heb lang getwijfeld om dit te melden, maar samen met andere [...] hebben we besloten dat dit niet meer verder kan. De belastingbetaler en de cliënten zijn hiervan de dupe, en dit moet stoppen!”
In oktober 2021 heeft de Gemeente een aanbestedingsprocedure gestart voor de Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp. Bij gunning zou een overeenkomst worden aangegaan voor de duur van één jaar, met een eenzijdige mogelijkheid voor de Gemeente tot verlenging van maximaal viermaal één jaar. Alle inschrijvende partijen die voldoen aan de geschiktheidseisen zoals deze volgen uit de Aanbestedingsleidraad Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp AIS-2021-0001 van de Gemeente, zouden in aanmerking komen voor het sluiten van de raamovereenkomst. Er zijn geen aanvullende gunningscriteria en er is geen nadere selectie onder de inschrijvingen. In artikel 3.9.5 van de aanbestedingsleidraad staat het volgende:
“(...) Voor de uitvoering van haar integriteitsbeleid heeft de gemeente onder meer de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) vastgesteld. Zie voor meer informatie:
https://www.amsterdam.nl/bestuur-en-organisatie/volg-beleid/veiligheid/integer-handelen/beleidsstukken-bio/
(...) Door het indienen van een inschrijving verklaart de inschrijver (i) kennis te hebben genomen van de BIO en (ii) akkoord te zijn met de BIO, (iii) in te stemmen met het uitvoeren van de integriteitsscreening, als onderdeel van de aanbestedingsprocedure, en met de eventuele extra bewakingsmaatregelen die hieruit volgen. (...)
De screening als onderdeel van de aanbestedingsprocedure zal plaatsvinden aan de hand van onder andere de bewijsstukken voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) en stukken die (op nader verzoek) door Ondernemer worden aangeleverd alsmede op basis van openbare en gesloten bronnen. Mocht er aanleiding zijn om verder onderzoek te doen, dan zal dit onderzoek worden uitgevoerd door de gespecialiseerde screeningsafdeling van de gemeente (de Screeningsunit). In het kader van het onderzoek is het onder omstandigheden mogelijk dat er een Bibob-advies wordt aangevraagd bij het landelijk Bureau Bibob. Mocht dit het geval zijn, zal de inschrijver hier vooraf van op de hoogte worden gesteld. De uitkomst van de screening of het Bibob-advies kan ertoe leiden dat een inschrijver wordt uitgesloten op basis van verplichte en/of facultatieve uitsluitingsgronden of dat extra bewakingsmaatregelen in de naar aanleiding van deze aanbesteding te sluiten Overeenkomst worden opgenomen. (...)”.
[eiseres] heeft op 27 oktober 2021 (tijdig) ingeschreven op de aanbesteding.
Bij brief van 25 november 2021 heeft de Gemeente aangekondigd voornemens te zijn [eiseres] uit te sluiten van de aanbesteding op grond van artikel 2.87 lid 1 sub c Aanbestedingswet (Aw). In die brief motiveert zij dit voornemen als volgt:
“(...) [eiseres] B.V. heeft een inschrijving gedaan op deze aanbesteding en deze is door de gemeente gecontroleerd op volledigheid en geldigheid. Hierbij heeft de gemeente ook onderzoek gedaan naar [eiseres] in het kader van de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) (...). Hieruit volgt de conclusie dat de gemeente niet tot gunning van de opdracht aan [eiseres] zal overgaan omdat zij ernstige risico indicatoren ziet in het kader van integriteit. [eiseres] wordt uitgesloten op grond van artikel 2.87 Aw sub c.
In het eerste kwartaal van 2021 is [eiseres] , in het kader van de aanbesteding Hoog Specialistische Jeugdhulp door de gemeente Amsterdam bericht over twijfels die de gemeente heeft omtrent de integriteit van [eiseres] . Gelet op deze twijfel en de reactie van [eiseres] daarop, heeft de gemeente na zorgvuldige afweging besloten [eiseres] nog een kans te geven. Op basis van de toen beschikbare informatie heeft de gemeente de volgende conclusie getrokken: “Alle beschikbare informatie levert op dit moment geen zwaarwegende bezwaren op om aan Stichting JA! Te bevestigen dat [eiseres] B.V. als onderaannemer kan worden ingezet. Een volgend verzoek, namelijk het toetreden van [eiseres] B.V. tot Stichting JA!, zal te zijner tijd opnieuw worden beoordeeld op basis van de dan beschikbare informatie.”
(...)
Onlangs, begin november 2021, ontving de gemeente opnieuw een fraudemelding vanuit het Informatieknooppunt Zorgfraude (IKZ). Deze melding geeft (opnieuw) risico signalen op de onderwerpen:
1) Fraudulente bedrijfsstructuur
2) Vermoeden van onjuiste besteding van zorggelden
3) Onjuiste behandeling van personeel
4) Onvolledig levering van zorg
In de melding wordt onder andere een vermoeden geuit van het ontwijken van wetgeving door medewerkers formeel te betrekken van een andere partij tegen een lager tarief, in plaats van ze zelf aan te nemen. Tevens wordt aangegeven dat bij minder geleverde zorg wel het maximale bedrag wordt gedeclareerd en dat niet al het personeel over de juiste diploma’s beschikt. Ook wordt aangegeven dat er meerdere meldingen zijn binnengekomen bij IKZ in d afgelopen twee jaar.
Vanwege deze melding, gecombineerd met de beschikbare informatie, als opname in het pointer register en eerdere twijfels aangaande de integriteit van [eiseres] , wil de gemeente geen samenwerkingsrelatie aangaan met [eiseres] . Niet voor Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp, maar ook niet voor lopende opdrachten of aankomende opdrachten.
De gemeente verneemt graag zo spoedig mogelijk (...) een inhoudelijke reactie van [eiseres] op dit voornemen.
(...)”.
Bij brief van 7 december 2021 heeft [eiseres] gereageerd op het voornemen van de Gemeente tot uitsluiting. In de brief staat dat [eiseres] zich niet herkent in de zorgen van de Gemeente, dat er geen sprake is van een integriteitsrisico en dat [eiseres] geen “ernstige fout in de uitoefening van het beroep” heeft gemaakt, zoals artikel 2.87 Aw en de BIO eisen voor uitsluiting. [eiseres] vindt het niet terecht dat zij op basis van een IKZ-melding wordt uitgesloten, zonder dat de melding verder is onderzocht. Zij verzoekt de Gemeente dan ook haar voornemen te heroverwegen. [eiseres] heeft daarbij de Gemeente uitgenodigd om langs te komen en onderzoek te doen, waaraan [eiseres] alle medewerking zal verlenen.
De Gemeente heeft in een brief van 22 december 2021 aan [eiseres] laten weten bij haar beslissing tot uitsluiting te blijven, dat zij zich niet slechts op anonieme IKZ-meldingen heeft gebaseerd, maar ook op het onderzoek door KPMG en de melding van de inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Tevens heeft de Gemeente gemeld dat deze beslissing van kracht blijft zolang [eiseres] niet zelf door middel van een onafhankelijk onderzoek door een accountant de signalen die de Gemeente heeft weerlegt.
3 Het geschil
[eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
-
de Gemeente te verbieden de inschrijving van [eiseres] uit te sluiten van de inkoopprocedure voor Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp;
-
de Gemeente te gebieden tot het aanbieden van een Overeenkomst Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp, zoals beschikbaar gesteld in Negometrix, althans de Gemeente te gebieden de inschrijving van [eiseres] alsnog inhoudelijk te beoordelen, op straffe van een dwangsom;
-
de Gemeente te verbieden op basis van de informatie die ten grondslag ligt aan het huidige besluit tot uitsluiting van de inkoopprocedure Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp jegens [eiseres] de consequenties te verbinden ten aanzien van andere vormen van zorg, hulp, begeleiding en ondersteuning en andere dienstverlening die door de Gemeente bij [eiseres] worden ingekocht en zullen worden ingekocht;
subsidiair:
elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend en juist acht en recht doet aan de belangen van [eiseres] ;
primair en subsidiair:
de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De Gemeente voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, ingegaan.