Rechtbank Amsterdam, 10-02-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:418, 9533573 EA VERZ 21-700
Rechtbank Amsterdam, 10-02-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:418, 9533573 EA VERZ 21-700
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 10 februari 2022
- Datum publicatie
- 11 februari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2022:418
- Zaaknummer
- 9533573 EA VERZ 21-700
Inhoudsindicatie
Een naschoolse opvang in Amsterdam mag een groepsleerkracht ontslaan die vanaf de zomer van 2021 weigert zich met een PCR-test te laten testen op het coronavirus.
Uitspraak
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9533573 EA VERZ 21-700
beschikking van: 10 februari 2022
I n z a k e
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: DONS
gemachtigde: mr. N. Bakker
t e g e n
wonende te [woonplaats]
verweerster
nader te noemen: [verweerster]
procederend in persoon
DONS heeft op 10 november 2021 een verzoek ingediend met producties dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerster] heeft een verweerschrift met producties ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld op 20 januari 2022. DONS is verschenen bij [naam 1] (directie), [naam 2] (HR-manager), vergezeld door de gemachtigde.
[verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door [naam 3] . Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, [verweerster] aan de hand van overgelegde schriftelijke aantekeningen.
Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
[verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 december 2016 in dienst van DONS in de functie van groepsleerkracht. Het salaris op basis van een werkweek van 10 uren bedraagt € 912,60 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
DONS biedt naschoolse opvang aan voor leerlingen van de scholen waar DONS is gestationeerd.
In de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020 en van 16 december 2020 tot en met 18 april 2021 heeft DONS de opvang van overheidswege moeten sluiten in verband met de coronapandemie.
Bij e-mail van 14 april 2021 heeft DONS haar werknemers geïnformeerd over de heropening van de opvang. Daarbij wordt verwezen naar de website van DONS waarop de algemene coronamaatregelen zijn vermeld en de actuele beslisboom kan worden bekeken. Ook wordt het volgende vermeld: “Als je klachten krijgt (ook in het weekend), maak dan meteen een afspraak bij de RAI of een andere locatie waar je met prioriteit kunt testen. Je hebt de uitslag dan al dezelfde dag.”
In de nieuwsbrief van DONS van mei 2021 is het volgende vermeld: “Alle kinderopvangorganisaties hebben van de overheid zelftesten ontvangen, waarmee medewerkers zichzelf tot de zomer (2x per week) preventief kunnen testen. Zo kunnen op een laagdrempelige manier sneller besmettingen worden opgespoord en mogelijke uitbraken en quarantaines worden voorkomen. (..) Het gebruik van een zelftest is altijd vrijwillig en is een aanvulling op de bestaande coronamaatregelen voor de kinderopvang en het testbeleid van de GGD, en komt hier dus niet voor in de plaats. (..)”.
In de nieuwsbrief van DONS van juni 2021 is het volgende vermeld: “We zijn erg blij dat, na een trage start in januari, het vaccineren nu zo snel gaat. (..) We zijn blij, omdat de risico’s voor de gezondheid afnemen en we stap voor stap meer vrijheid terugkrijgen. Wij vinden het dan ook belangrijk dat medewerkers zich laten vaccineren, zodat we bij DONS naar een veilige werkomgeving terug kunnen. Er zal minder uitval en verzuim zijn, waardoor we meer continuïteit kunnen bieden aan de kinderen. (..) Als organisatie respecteren wij de eigen keuze en vrijheid en je mag erop vertrouwen dat we dit te allen tijde zullen blijven doen. Welke keuze je ook maakt, we vragen iedereen bij DONS respectvol om te gaan met ieders mening hierover. (..).”
DONS heeft haar werknemers de instructie gegeven zich te laten testen wanneer zij als nauw contact van een met corona besmet persoon worden gezien of zelf klachten hebben.
[verweerster] heeft vanwege klachten bij haarzelf en vanwege een nauw contact met een (naar later bleek) met corona besmette collega twee keer tien dagen in thuisquarantaine doorgebracht. [verweerster] weigert zich te laten testen op het coronavirus.
Op 9 augustus 2021 heeft tussen DONS en [verweerster] een gesprek plaatsgevonden en heeft DONS [verweerster] twee weken op non-actief gesteld met doorbetaling van loon omdat [verweerster] bij haar weigering om zich te laten testen bleef.
Bij e-mail van 18 augustus 2021 aan [verweerster] heeft DONS de op non-actiefstelling bevestigd en als volgt gemotiveerd: “In ons gesprek van maandag 9 augustus jl. hebben we je aangegeven waarom we geen andere mogelijkheid zagen dan je voorlopig niet in te zetten op de werkvloer. Zoals jij het aangaf is jouw waarheid er een waarin een PCR-test geen Corona kan aantonen. En vooropgesteld dat we jouw mening en keuzes respecteren, past deze waarheid niet goed bij die volgens welke de kinderopvang handelt. DONS heeft een zorgplicht en probeert op advies van overheid en instanties met de juiste voorzorgsmaatregelen een zo veilig mogelijke en verantwoorde omgeving te borgen voor kinderen, ouders en DONS-docenten. Deze verantwoordelijkheid volgt ook specifiek uit de Wet Kinderopvang, de Wet IKK en de nadere regelgeving rond Corona. Op grond van de Arbowetgeving is DONS als werkgever daarnaast verantwoordelijk voor het creëren en waarborgen van een veilige werkomgeving voor ál haar werknemers én de kinderen. Dit gegeven vormt de reden waarom wij alle DONS-ers, die als nauw contact worden gezien of zelf klachten hebben, de instructie geven om zich uit voorzorg te laten testen.
Vanwege jouw keuze om niet te testen hebben wij je inmiddels twee keer in een tijdsbestek van een maand, 10 dagen moeten missen, wat een aanzienlijke impact heeft gehad op je collega’s en de kinderen op de dagen dat je ingeroosterd stond. De eerste quarantaine was je als nauw contact aangewezen van een collega die positief was getest. Tijdens jouw tweede quarantaine, toen je zelf ziek was, realiseerden we ons welke gevolgen dit met zich mee had gebracht wanneer je die dag of in de twee dagen voorafgaand aan je eerste symptomen, voor DONS op de werkvloer had gestaan. Dat zou namelijk, volgens de richtlijnen van de Rijksoverheid, betekend hebben dat we ouders van verschillende kleurgroepen als ook veel van je collega’s op de hoogte hadden moeten brengen van een “mogelijke besmetting bij DONS”. Om hen vervolgens met dit onzekere bericht uit voorzorg en dus wellicht volstrekt onnodig in quarantaine te moeten sturen. (..) Daarnaast zullen wij deze verloren dagen moeten compenseren en jouw diensten moeten vervangen. Dit maakt het al met al voor ons een onwerkbare en onwenselijke situatie.(..) Het gaat hierin met name over de belangenafweging tussen jouw lichamelijke integriteit en de vrijheid om keuzes te maken én de zorgplicht van DONS ten opzichte van medewerkers, kinderen en ouders. Vanuit die zorgplicht geven wij alle DONS-ers de instructie zich te laten testen, wanneer zij als nauw contact worden gezien of zelf klachten hebben. Wij ontvangen dan ook graag jouw schriftelijke bevestiging dat jij daarmee instemt, zodat wij je weer op de groep kunnen plaatsen wanneer de non-actief periode op 23 augustus afloopt.”
Bij brief van 24 augustus 2021 heeft [verweerster] aan DONS aangegeven de gevraagde schriftelijke bevestiging niet te zullen geven. Zij schrijft: “Jullie schrijven dat DONS een zorgplicht heeft en dat klopt natuurlijk. Iedere school dient namelijk in te staan voor de veiligheid en gezondheid van de kinderen en docenten. Maar drang uitoefenen op docenten om een PCR-test te nemen past daar niet bij, of beter gezegd, je begeeft je dan als verantwoordelijke op het pad van het plegen van een strafbaar feit. Dwang uitoefenen op mensen is namelijk strafbaar. (..) Als ik niet mag werken omdat ik mij niet wil laten testen, is dat dwang en dwang is strafbaar.” Verder heeft [verweerster] aangegeven dat de PCR-test ondeugdelijk is en niet geschikt is om besmettingen vast te stellen. Ten slotte doet [verweerster] een beroep op artikel 10 lid 1, artikel 11 van de Grondwet en de code van Neurenberg.
Bij brief van 3 september 2021 heeft de gemachtigde van DONS [verweerster] een eerste officiële waarschuwing gegeven en opgeroepen voor een gesprek met DONS op 7 september 2021. Vanwege het verlof van [verweerster] is het gesprek verplaatst naar 14 september 2021.
[verweerster] heeft bij brief van 7 september 2021 aan de gemachtigde van DONS verzocht om een bewijs dat de PCR-test besmettelijkheid kan aantonen. Na ontvangst daarvan zal zij zich beraden of zij ingaat op de uitnodiging voor het gesprek. [verweerster] verschijnt niet op het gesprek van 14 september 2021.
De gemachtigde van DONS heeft bij e-mail van 16 september 2021 aan [verweerster] een tweede officiële waarschuwing gegeven en [verweerster] opgeroepen voor een gesprek op 21 september 2021.
Op 21 september 2021 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij [verweerster] bij haar weigering om een test te laten doen is gebleven.
Verzoek
2. DONS verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerster] ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, zonder toekenning van een transitievergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding.
3. Aan dit verzoek legt DONS ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW. Volgens DONS is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] (e-grond), zodanig dat van DONS redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subsidiair verzoekt DONS ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).
4. Omdat volgens DONS sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] , verzoekt DONS de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW.
5. Ter onderbouwing van haar verzoek stelt DONS het volgende. In verband met de coronapandemie heeft de kinderopvangbranche coronabeleid ontwikkeld in lijn met de maatregelen vanuit de overheid. Dit beleid werd (en wordt) steeds aangepast aan de actuele omstandigheden in Nederland. DONS heeft een zorgplicht. [verweerster] heeft stelselmatig geweigerd aan de voorschriften en instructies van DONS te voldoen, waardoor DONS [verweerster] niet haar werk kan laten doen. Zo heeft [verweerster] in juli 2021 geweigerd zich te laten testen nadat zij in nauw contact was geweest met een besmette collega als gevolg waarvan zij tien dagen in thuisquarantaine moest. In augustus 2021 had [verweerster] zelf coronagerelateerde klachten. Omdat zij wederom weigerde zich te laten testen moest zij weer tien dagen in thuisquarantaine. DONS heeft getracht in gesprek te gaan met [verweerster] om uit de impasse te geraken, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid. [verweerster] is sinds 9 augustus 2021 op non-actief gesteld met behoud van loon. Door de weigering om zich te laten testen en andere gedragingen van [verweerster] is inmiddels een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. DONS stelt [verweerster] niet meer te kunnen vertrouwen.