Rechtbank Amsterdam, 07-09-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:5648, C/13/720871 / KG ZA 22-672
Rechtbank Amsterdam, 07-09-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:5648, C/13/720871 / KG ZA 22-672
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 7 september 2022
- Datum publicatie
- 14 oktober 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2022:5648
- Zaaknummer
- C/13/720871 / KG ZA 22-672
Inhoudsindicatie
KG Vordering heraanbesteding afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/720871 / KG ZA 22-672 IHJK/TF
Vonnis in kort geding van 7 september 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIPSNET B.V.,
gevestigd te Lexmond (gemeente Vijfheerenlanden),
eiseres bij dagvaarding van 29 juli 2022,
advocaat mr. N.T.F. van Barschot te Breda,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G.E. van den Beuken te Den Haag.
Partijen zullen hierna GipsNet en de Gemeente worden genoemd.
1 De procedure
Tijdens de mondelinge behandeling op 24 augustus 2022 heeft GipsNet de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend. Vonnis is bepaald op heden.
Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de kant van GipsNet: [naam 1] (medewerker) met mr. Van Barschot,
aan de kant van de Gemeente: [naam 2] (programma manager verwerking),
[naam 4] (inkoopadviseur), [naam 3] (categorie manager) met mr. Van den Beuken en haar kantoorgenoot mr. I.C.M. Hogervorst.
2 De feiten
De Gemeente, Directie Afval en Grondstoffen, heeft een meervoudige onderhandse aanbesteding uitgeschreven (kenmerk Al 2022-0069) voor het leveren van containers voor gipsafval afkomstig uit de bouw. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. In de Inschrijvingsleidraad van mei 2022 (de Leidraad) staat dat de Gemeente met deze offerte-uitvraag één opdrachtnemer wil selecteren die op vijf afvalpunten in de gemeente Amsterdam containers voor inzameling van gips ter beschikking stelt en het transport en de verwerking organiseert. De looptijd van de opdracht is twee jaar met een verlengingsmogelijkheid van twee jaar. Het betreft een opdracht met een waarde van ongeveer € 40.000,-- per jaar.
In §3.3 van de Leidraad staat dat de termijn voor indiening van de inschrijving eindigt op 22 juni 2022 om 14:00 uur. In de Leidraad staat in Hoofdstuk 6 Inschrijving het volgende:
“Met het indienen van een inschrijving verklaart de inschrijver zich onvoorwaardelijk akkoord met de in deze inschrijvingsleidraad beschreven aanbestedingsprocedure.
De inschrijving dient uiterlijk op de datum en tot het tijdstip zoals vermeld in paragraaf 3.3 via het TenderNed te worden ingediend. Het tijdstip geldt als uiterste tijdstip. Inschrijvingen die niet uiterlijk op dit tijdstip door de aanbesteder zijn ontvangen of per (aangetekende) post of andere wijze worden ingediend zullen door de aanbesteder niet in behandeling worden genomen.
De inschrijvers moeten bij hun inschrijving de navolgende gegevens verstrekken:
1) Prijzenblad
2) Uniform Europees Aanbestedingsdocument
3) De specifieke aanlever/acceptatievoorwaarden voor gips
4) Ingevuld inschrijvingsbiljet”
In Hoofdstuk 2 Leidraad staat onder het kopje “Acceptatievoorwaarden” vermeld:
“Bij de inschrijving dient Inschrijver de acceptatiecriteria mee te sturen. Partijen treden tijdens de verificatie in overleg aangaande het wel/niet accepteren van de acceptatiecriteria. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om op basis van de Acceptatiecriteria niet tot gunning aan Inschrijver over te gaan.”
Beoordeling op volledigheid en conform de voorschriften van de Leidraad luidt als volgt:
“De Gemeente beoordeelt de Inschrijving op volledigheid. De Gemeente toetst de Inschrijving aan de voorschriften, zoals in deze Leidraad gesteld. Indien de Inschrijving onvolledig is of afwijkt van de voorschriften, beoordeelt de Gemeente of de Inschrijving mag worden aangevuld. Indien dat niet mogelijk is, kan de Gemeente besluiten de Inschrijving terzijde te leggen en niet verder in de beoordeling mee te nemen. Ook kan de Gemeente besluiten, indien de Inschrijving onder voorwaarden is gedaan, om deze terzijde te leggen en niet verder in de beoordeling mee te nemen.”
In §5.2 De economisch meest voordelige inschrijving van de Leidraad staat dat de inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom voor gunning in aanmerking komt. Deze wordt bepaald door de door de inschrijvers genoteerde eindtotalen op de prijzenbladen (Bijlage 4) met elkaar te vergelijken.
GipsNet is de huidige opdrachtnemer van de Gemeente en heeft tijdig op de opdracht ingeschreven. Daarnaast hebben nog twee partijen ingeschreven, waaronder Gips Recycling Nederland B.V. (Gips Recycling).
In het op TenderNed gepubliceerde Proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 22 juni 2022 staat bij de inschrijving van Gips Recycling onder het kopje “Bijzonderheden” dat geen aanlever/acceptatievoorwaarden voor gips zijn aangetroffen.
Bij e-mail van 29 juni 2022 heeft GipsNet aan de Gemeente geschreven dat de inschrijving van Gips Recycling ongeldig is, omdat zij bij haar inschrijving geen aanlever/acceptatievoorwaarden heeft verstrekt.
Bij e-mail van 8 juli 2022 heeft de Gemeente aan Gips Recycling gevraagd of haar huidige aanlever/acceptatievoorwaarden gelijk zijn aan de eerder toegezonden versie. In een e-mail dezelfde dag heeft Gips Recycling daarop geantwoord:
“(...) acceptatievoorwaarden zijn inderdaad gelijk aan eerder toegezonden en besproken versies.”
Uit de door de Gemeente als productie 4 overgelegde schermafbeelding van de documenteigenschappen van de aanlever/acceptatievoorwaarden 2021 van Gips Recycling blijkt dat het document dateert van 21 oktober 2020 (datum “created” en “modified”).
In de gunningsbeslissing van 19 juli 2022 heeft de Gemeente aan GipsNet meegedeeld dat de inschrijving van Gips Recycling is aangemerkt als de inschrijving met de ‘laagste prijs’. In de brief is een termijn gegeven van zeven dagen om middels een kort geding bezwaar te maken tegen deze gunningsbeslissing.
Op 26 juli 2022 heeft GipsNet een concept kortgedingdagvaarding aan de Gemeente gestuurd met haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing.
De Gemeente heeft daarop de bezwaartermijn met één dag verlengd, tot 29 juli 2022 om 23:59 uur. Dit was nodig om GipsNet gelegenheid te geven om na de reactie van de Gemeente de dagvaarding te kunnen uitbrengen.
In een brief van 27 juli 2022 heeft de Gemeente gereageerd op de bezwaren die GipsNet tegen de gunningsbeslissing heeft.
Op het Prijzenblad (Bijlage 4) konden inschrijvers voor drie onderdelen tarieven invullen, namelijk voor de verwerking van één ton gipsafval, voor de huur van één container en de wissel van één of twee containers (dit laatste is tussen partijen in geschil). In het door GipsNet ingevulde Prijzenblad Meervoudig onderhandse aanbesteding Gips staat het volgende (waarbij de geel gearceerde bedragen door Gipsnet zijn ingevuld):
In een door de Gemeente als productie 1 overgelegd Excelbestand staat dat in 2021 GipsNet op vijf afvalpunten in Amsterdam in totaal circa 550 ton gips heeft ingezameld, verdeeld over 43 containers van 40m3.
3 Het geschil
GipsNet vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden:
I. de gunningsbeslissing van 19 juli 2022 in te trekken;
II. de inschrijving van GipsNet opnieuw inhoudelijk te beoordelen conform de aanbestedingsstukken en met inachtneming van het in dit vonnis overwogene.
GipsNet vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
GipsNet stelt dat de Gemeente ten onrechte de opdracht aan Gips Recycling heeft gegund. De Gemeente had immers de inschrijving van Gips Recycling niet in behandeling mogen nemen. Gips Recycling heeft namelijk verzuimd om een volledige inschrijving in te dienen doordat zij geen aanlever/acceptatievoorwaarden heeft overgelegd. Uit de Leidraad volgt dat Gips Recycling vóór 22 juni 2022 om 14:00 uur haar inschrijving inclusief de in Hoofdstuk 6 genoemde documenten had moeten indienen. Dit verzuim leidt er op grond van Hoofdstuk 6 toe dat de inschrijving niet in behandeling mag worden genomen. Aanvulling op grond van §5.1 Leidraad is niet mogelijk. Hoofdstuk 6 Leidraad biedt daarvoor geen ruimte. De Gemeente komt daardoor niet meer aan het bepaalde in §5.1 Leidraad toe. De Gemeente mag niet afwijken van haar eigen regels. Dit volgt uit het SAG-arrest (HvJEU 29 maart 2012, C-599/10 ECLI:EU:C:2012:191) en het Manova-arrest (HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647). Dat de acceptatievoorwaarden al bij de inschrijving moeten worden ingediend blijkt ook uit de definitie van de acceptatievoorwaarden in Hoofstuk 2 Leidraad. Er staat immers bij en niet na. Dat is logisch, want de acceptatievoorwaarden maken namelijk deel uit van het aanbod waartegen wordt ingeschreven. De Gemeente stelt dat zij reeds over de acceptatievoorwaarden van Gips Recycling zou beschikken. GipsNet betwist dat, maar dat is ook niet relevant. De Gemeente weet niet of Gips Recycling deze voorwaarden wel voor deze opdracht wilde gebruiken. Verder is het achteraf na de inschrijving van toepassing verklaren van voorwaarden een inhoudelijke wijziging van de inschrijving en dat mag niet.
Daarnaast heeft de Gemeente de inschrijving van GipsNet ten onrechte niet beoordeeld als die met de laagste prijs. GipsNet heeft door een fout in het prijzenblad kennelijk te hoog ingeschreven op de kosten van transport. Gevraagd is om de kosten voor ‘combi transport’ en niet om de kosten voor de wissel van één container. Die fout valt de Gemeente toe te rekenen. GipsNet heeft met een tarief ingeschreven, dat is gebaseerd op wissels van een gecombineerd transport. Een gecombineerd transport houdt in dat GipsNet met één transport twee containers ophaalt en die afvoert. De Gemeente doelt in haar prijzenblad ook op een tarief van 42 wissels op basis van een combi-transport. Er staat immers: Het tarief voor transport is gebaseerd op combi-transport. Het gaat dus niet om een tarief per container. Een tarief voor enkel transport zou pas aan de orde komen tijdens de verificatiefase. Mocht dit anders zijn dan is het prijzenblad niet duidelijk en in strijd met het transparantiebeginsel. Dit volgt uit het Succhi di Frutta-arrest (HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236). Het had bovendien op de weg van de Gemeente gelegen om gelet op de hoogte van de inschrijving van GipsNet voor transportkosten op grond van §5.1 Leidraad om een verduidelijking te vragen. Het is immers evident dat de kosten voor een enkele wissel niet € 390,-- kunnen bedragen. Dat zou onredelijk hoog zijn. GipsNet heeft ingeschreven met bedrag van
€ 47.120,-- en Gips Recycling met een bedrag van € 42.190,--.
De Gemeente voert – samengevat – als verweer dat de inschrijving van Gips Recycling voldoet aan de eisen en de beoordeling door de Gemeente op juiste wijze heeft plaatsgevonden.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.