Rechtbank Amsterdam, 14-12-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7520, C/13/714215 / HA ZA 22-172
Rechtbank Amsterdam, 14-12-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7520, C/13/714215 / HA ZA 22-172
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 14 december 2022
- Datum publicatie
- 2 januari 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2022:7520
- Zaaknummer
- C/13/714215 / HA ZA 22-172
Inhoudsindicatie
Vorderingen van groep minderheidsaandeelhouders na openbaar bod op beursgenoteerde onderneming tot onder meer vaststelling van een hogere vergoeding. Geen onevenredige benadeling. Geen vordering op grond van artikel 3:45 BW.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/714215 / HA ZA 22-172
Vonnis van 14 december 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. J. Wendelgelst LLM. te Amstelveen,
tegen
1. de naamloze vennootschap
DGNV N.V. (in liquidatie),
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPA GROUP B.V.,
gevestigd te Bussum,
gedaagde,
advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEW HORIZONS HOLDING B.V.,
gevestigd te Houten,
gedaagde,
advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam.
Eisers zullen hierna ook [eiser 1] en [eiser 2] genoemd worden en tezamen [eisers]
Gedaagden zullen ook DGNV, DPA en NHH genoemd worden en tezamen DGNV c.s.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de gelijkluidende dagvaardingen, met producties, van 10 en 14 februari 2022;
- -
-
de akte overlegging producties van [eisers] van 13 april 2022, waarbij een overzicht van Deelnemende Beleggers (afwijkend van dat bij dagvaarding) is overgelegd met kopieën van proceslasten/volmachten;
- -
-
de conclusie van antwoord, met producties, van DGNV;
- -
-
de conclusie van antwoord, met producties, van DPA en NHH;
- -
-
het tussenvonnis van 29 juni 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- -
-
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 2 november 2022 en de daarin genoemde (proces)stukken;
- -
-
de brief van 12 december 2022 van de zijde van DPA en NHH met opmerkingen over het proces-verbaal,
- -
-
de brief van 13 december 2022 van de zijde van [eisers] met opmerkingen over het proces-verbaal.
Ten slotte is vonnis bepaald.
korte omschrijving van de zaak
Deze zaak gaat over de nasleep van een openbaar bod op de aandelen in DPA Group N.V. die een beursnotering had. Na gestanddoening van het bod is 93% van de aandelen in handen van de bieder gekomen. Een groep aandeelhouders maakt bezwaar tegen de prijs waarvoor de activa en passiva van de vennootschap na gestanddoening van het bod zijn overgedragen aan een dochtervennootschap van de bieder. Dit bezwaar gaat niet op omdat de redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de groep aandeelhouders recht heeft op een hogere prijs voor hun aandelen, onder meer omdat zij bij de aankoop van hun aandelen op de hoogte waren van de voornemens van de vennootschap en de bieder.
2 De feiten in de hoofdzaak en in de incidenten
[eiser 1] houdt zich onder meer bezig met het behartigen van belangen van beleggers.
DGNV voerde onder de naam DPA Group N.V. een Nederlands detacheringsbedrijf. De aandelen in DGNV zijn van 1999 tot 4 maart 2022 beursgenoteerd geweest op de small cap index van Euronext Amsterdam N.V.
Tot de ontbinding van de DGNV waren de heer [naam 1] (CEO) en mevrouw [naam 2] (CFO) de bestuurders van de vennootschap. Commissarissen waren tot 30 juli 2021 de heren [naam 3] (voorzitter, hierna: [naam 3] ), [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] (hierna: [naam 6] ).
Nobu Holding B.V., een vennootschap die wordt vertegenwoordigd door [naam 6] , hield per 25 maart 2021 een belang van 11,57% in DGNV.
[naam 7] beschikte volgens het biedingsbericht (offer memorandum) van 1 juni 2021 (zie hierna onder 2.12) indirect onder meer via de vennootschap TBL Investments B.V. (hierna: TBL) over een belang van 10,71% van de aandelen in DGNV.
Op 17 februari 2021 is NHH opgericht als special purpose vehicle in verband met de uitvoering van het na te noemen bod op de aandelen in DGNV. Sinds de uitvoering van het bod worden de aandelen in NHH indirect gehouden door Gilde Equity Management Benelux Fund IV (hierna: Gilde) (89%) en door TBL (11%).
DPA is op 17 september 2021 opgericht met NHH als houder van alle aandelen en enige bestuurder.
In november 2020 heeft Gilde [naam 3] benaderd over een mogelijke overname van DGNV. Op 9 december 2020 heeft Gilde aan DGNV een aanbiedingsbrief gestuurd waarin zij een indicatieve biedprijs van € 1,75 per aandeel aangaf.
Op 19 december 2020 is een geheimhoudingsovereenkomst gesloten, waarna Gilde een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd. Naar aanleiding van dit onderzoek wilde Gilde haar indicatieve bod verlagen tot € 1,60 per aandeel. [naam 3] en [naam 6] hebben Gilde laten weten dat een dergelijk bod niet door DGNV gesteund zou worden. Op 20 januari 2020 heeft Gilde meegedeeld dat zij bereid was om € 1,70 per aandeel (hierna: de Biedprijs) te bieden. Op die basis zijn de onderhandelingen voortgezet.
Op 3 februari 2021 heeft een eerste gesprek plaats gevonden tussen NHH en de bestuurders over een mogelijke managementparticipatie in NHH.
Gilde heeft van grootaandeelhouders in DGNV met een totaal belang van 66,4% bindende toezeggingen gekregen om het bod te ondersteunen en hun aandelen aan te bieden.
Op 1 maart 2021 is tussen NHH en DGNV een fusieovereenkomst (hierna: de Fusieovereenkomst) overeengekomen. Op die datum hebben NHH en DGNV in een gezamenlijk persbericht het door DGNV ondersteunde bod van NHH op de aandelen in DGNV aangekondigd. Het persbericht vermeldde onder meer het volgende:
- -
-
aandeelhouders met een gezamenlijk belang van 66,4% ondersteunden het bod,
- -
-
het bod komt neer op een waarde van € 79,8 miljoen,
- -
-
Rabobank heeft een fairness opinion afgegeven, waarin zij bevestigde dat de biedprijs tegenover de aandeelhouders uit financieel oogpunt redelijk was,
- -
-
NHH en DGNV waren overeengekomen, dat wanneer NHH minder dan 95% maar meer dan 80% van de aandelen zou verkrijgen, zij de gehele onderneming van DGNV in een activa/passiva transactie kan verkrijgen tegen betaling van de totale biedprijs, gevolgd door een liquidatie met uitkering aan de overige aandeelhouders (een zogenaamde pre-wired asset transactie).
Op 1 juni 2021 heeft NHH een biedingsbericht gepubliceerd. Het biedingsbericht noemt het voornemen dat het management een participatie zal worden aangeboden. DGNV heeft op 2 juni 2021 een Position Statement gepubliceerd.
Op 16 juli 2021 is een algemene vergadering van aandeelhouders van DGNV gehouden (hierna: de BAVA). Op deze vergadering is onder de opschortende voorwaarde dat het bod gestand zal worden gedaan besloten tot:
- goedkeuring van de activa/passiva-transactie,
- ontbinding van de vennootschap en
- verlening van volledige decharge aan de voorwaardelijk aftredende commissarissen.
Deze besluiten zijn genomen met een meerderheid van 99,52% van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin 86,43% van het geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigd was.
Op 29 juli 2021, na het verstrijken van de aanmeldingstermijn, heeft NHH het bod gestand gedaan. 91,8% van de aandelen was toen aangemeld. In de na-aanmeldingstermijn is het aantal aangemelde aandelen opgelopen tot 93%.
Bij het biedingsproces is Gilde/NHH geadviseerd door Van Lanschot Kempen Wealth Management N.V. (hierna: Kempen). DGNV heeft financieel advies ontvangen van Axeco Corporate Finance B.V. (hierna: Axeco).
Op 21 september 2021 is tussen DGNV, DPA en NHH een koopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst) gesloten, waarbij alle activa en passiva van DGNV aan DPA zijn verkocht voor een koopsom van € 79,8 miljoen (hierna: de Koopsom). De Koopovereenkomst bepaalt in artikel 25.14 dat elk recht op gehele of gedeeltelijke ontbinding of vernietiging op grond van de artikelen 6:265 tot en met 6:272 Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 6:228 en 6:230 lid 2 BW is uitgesloten.
Op 28 september 2021 heeft de liquidatieuitkering bij voorbaat van bedragen gelijk aan de Biedprijs per aandeel plaatsgevonden.
Op 6 oktober 2021 heeft de raadsman van [eiser 1] de Koopovereenkomst en de Fusieovereenkomst, voor zover deze DGNV mocht verplichten tot het aangaan van de Koopovereenkomst, buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 3:45 BW.
Op 6 december 2021 heeft Wingman Business Valuation B.V. (hierna: Wingman) in opdracht van [eiser 1] een rapport uitgebracht (hierna: het Wingman rapport) waarin zij de Biedprijs en de Koopsom heeft beoordeeld. Volgens de analyse van Wingman zou een biedprijs per aandeel in een range van € 2,69 tot € 3,28 de waarde van DGNV weergeven.
Bij proceslast/volmachten getekend op 28 of 29 maart 2022 hebben [naam 8] , [naam 9] (hierna: [naam 9] ), [naam 10] , [naam 11] en Crazy Duck B.V. (hierna: de Vijf Deelnemers), die ook in een bijlage bij de dagvaarding als Deelnemende Beleggers zijn genoemd aan [eiser 1] last en volmacht gegeven om vorderingen in rechte in te stellen tegen DGNV c.s. (hierna: de lastgevingen). Deze lastgevingen vermelden dat de betreffende lastgever [eiser 1] eerder had verzocht zijn/haar belangen te behartigen en dat deze last in de lastgeving herbevestigd wordt. Daarnaast heeft [eiser 1] proceslast/volmacht documenten ontvangen van [naam 12] (hierna: [naam 12] ), [naam 13] en [naam 14] (hierna gedrieën: de Overige Deelnemers en tezamen met de Vijf Deelnemers de Deelnemers) gedateerd op 28 of 29 maart 2022. Deze documenten bevatten geen verwijzing naar eerdere lastgeving en deze personen zijn bij de dagvaarding ook niet genoemd als Deelnemende Beleggers.
[naam 9] had op 31 maart 2021 900 aandelen in DGNV. De anderen van de Vijf Deelnemers en [eiser 2] hebben hun aandelen in DGNV aangekocht op of na 1 mei 2021. De Overige Deelnemers hebben hun aandelen gekocht op of na 4 januari 2022.
3 Het geschil in de hoofdzaak
[eisers] vordert na eiswijziging op de zitting, samengevat:
een verklaring voor recht dat eisers de Koopovereenkomst en de Fusieovereenkomst, voor zover deze een verplichting inhoudt tot het aangaan van de Koopovereenkomst, rechtsgeldig hebben vernietigd of dat de rechtbank deze alsnog vernietigt of DPA veroordeelt tot betaling aan DGNV van een bedrag dat het nadeel dat zij door de Koopovereenkomst lijdt, opheft, op te maken bij staat;
een verklaring voor recht dat DGNV c.s. elk afzonderlijk en/of gezamenlijk (al dan niet in groepsverband) onrechtmatig hebben gehandeld jegens eisers en/of de Deelnemende Beleggers en hoofdelijke veroordeling van DGNV c.s. tot schadevergoeding, op te maken bij staat;
een verklaring voor recht dat DPA door de Koopovereenkomst ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van eisers en/of de Deelnemende Beleggers en veroordeling van DPA tot schadevergoeding tot het bedrag van haar verrijking, op te maken bij staat;
hoofdelijke veroordeling van DGNV c.s. tot betaling van buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van DGNV c.s. en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, begroot op € 43.662,00, vermeerderd met wettelijke rente en
hoofdelijke veroordeling van DGNV c.s. in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
[eisers] heeft op de zitting verduidelijkt dat haar vorderingen in de kern betrekking hebben op het onrechtmatig handelen door NHH/DPA en DGNV jegens [eiser 2] en de Deelnemers met name in de fase van de uitstoting van minderheidsaandeelhouders na de gestanddoening van het openbare bod. Haar vordering tot vernietiging van besluiten van het bestuur, de commissarissen en de algemene vergadering van DGNV heeft zij laten vallen, maar de argumenten die zij daarvoor had aangevoerd ziet zij wel als ondersteuning van de overige vorderingen. Zij legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
Algemeen
De verkoop van alle activa en passiva van DGNV gevolgd door ontbinding en vereffening komt economisch neer op uitstoting en onteigening van de minderheidsaandeelhouders van DGNV. De wetgever heeft dat laatste in artikel 2:92a BW mogelijk gemaakt voor aandeelhouders die 95% van de aandelen hebben en dan geldt de wettelijke bescherming van een onafhankelijke vaststelling van de schadeloosstelling. Voor de situatie waarin na gestanddoening van het bod minder dan 95% van de aandelen is verkregen, geldt geen specifieke wettelijke regeling. Op grond van algemene bepalingen en leerstukken (met name de artikelen 2:8, 3:45 en 6:162 BW) gelden dan wel normen die inhouden dat een grootaandeelhouder in die omstandigheid niet meer uitsluitend in eigen belang mag handelen, maar zich mede moet laten leiden door het belang van de doelvennootschap en ook een zorgplicht heeft tegenover minderheidsaandeelhouders, die hij niet onevenredig mag benadelen. De Biedprijs en de Koopsom zijn te laag vastgesteld. De prijsindicatie gegeven in het Wingman rapport toont dat aan. De fairness opinion van Rabobank ondersteunt de prijs onvoldoende en DGNV c.s. heeft geen inzicht willen geven in andere informatie waarop de waardering van de onderneming is gebaseerd. De uitkoop van de minderheidsaandeelhouders behoort niet plaats te vinden zonder dat er een onafhankelijke beoordeling van de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva door een deskundige plaatsvindt. Dat zou de Ondernemingskamer ook opdragen bij een uitkoopprocedure. Dit geldt temeer omdat de bestuurders van DGNV hebben deelgenomen aan de besluitvorming, terwijl zij een belangenconflict hadden. Gilde/NHH bood hen immers de mogelijkheid om na gestanddoening van het bod via een participatieplan samen met andere senior managers tot 15% middels certificaten van aandelen deel te nemen in het aandelenkapitaal. Daarmee hadden de bestuurders een belang bij een zo laag mogelijke biedprijs. Op grond van artikel 2:8 BW eisen de redelijkheid en billijkheid dat belangenverstrengeling zoveel mogelijk moet worden voorkomen, los van de vraag of deze omstandigheid ook als tegenstrijdig belang kwalificeert. Ook op grond van de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: de Code) is dat vereist (principe 2.7). Ook binnen de Raad van Commissarissen (Rv). Ook binnen de Raad van Commissarissen (C) was de besluitvorming gemankeerd, omdat [naam 6] als houder van een groot en daarmee illiquide pakket aandelen een tegenstrijdig belang had met DGNV en haar aandeelhouders. Daarbij komt dat er geen reglement was aangaande de omgang met belangenverstrengeling en niet is gebleken dat de bestuurders hun voorgenomen deelname aan het participatieplan aan de voorzitter van de RvC hebben gemeld. Ten slotte is ten onrechte geen aandacht besteed aan de belangenverstrengeling bij [naam 7] .
Ten aanzien van de vordering onder 3.1.1
Door tegen de te lage prijs de onderneming van DGNV te verkopen middels de onverplicht gesloten Koopovereenkomst en Fusieovereenkomst heeft DGNV c.s. de aandeelhouders als schuldeisers in de liquidatie benadeeld terwijl zij wist dat dit het gevolg zou zijn. Het rechtsvermoeden (van artikel 3:46 BW) dat beide partijen wisten dat benadeling het gevolg zou zijn geldt, omdat de koopprijs aanmerkelijk lager was dan de werkelijke waarde van de onderneming en de overeenkomsten binnen een jaar voor de vernietiging gesloten zijn.
Ten aanzien van de vorderingen onder 3.1.2
Gedaagden kwalificeren als tot een groep behorende personen als bedoeld in artikel 6:166 lid 1 BW, omdat zij nauw met elkaar verweven zijn en nauw hebben samengewerkt bij het aangaan en uitvoeren van de Koopovereenkomst en de ontbinding van DGNV. Daarom zijn zij hoofdelijk aansprakelijk tot vergoeding van de schade door hun onrechtmatig handelen. Dat bestond erin dat zij de Koopovereenkomst zijn aangegaan, terwijl zij wisten uit de administratie van DGNV en de adviezen van Axeco en Kempen dat de activa en passiva aanmerkelijk meer waard waren dan de Koopsom. Door het bod aan te bevelen heeft DGNV onjuiste informatie aan de aandeelhouders verstrekt en daarmee ook zelfstandig onrechtmatig gehandeld.
ten aanzien van de vorderingen onder 3.1.3
DPA is verrijkt doordat zij de activa en passiva heeft verkregen voor een Koopsom die onder de werkelijke waarde lag. De Deelnemers en [eiser 2] zijn hierdoor verarmd. Die verrijking is ongerechtvaardigd, omdat de Deelnemers niet met de Koopovereenkomst en de ontbinding hebben ingestemd en geen adequate schadeloosstelling ontvangen.
DGNV c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [eisers] of afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisers] in de (werkelijke) proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.