Rechtbank Amsterdam, 22-02-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:761, C/13/711436 / KG ZA 21-1041
Rechtbank Amsterdam, 22-02-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:761, C/13/711436 / KG ZA 21-1041
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 22 februari 2022
- Datum publicatie
- 4 maart 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2022:761
- Zaaknummer
- C/13/711436 / KG ZA 21-1041
Inhoudsindicatie
KG Als gevolg van COVID-19 schort een leningnemer al zijn verplichtingen op (frustrating event naar Engels recht). Omdat dit een Event of Default oplevert is pandhouder gerechtigd zijn zekerheidsrechten (stemrecht op verpande aandelen) uit te oefenen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/711436 / KG ZA 21-1041 MDvH/MV
Vonnis in kort geding van 22 februari 2022
in de zaak van
1. de vennootschap naar het recht van Singapore
DS GLOBAL HOLDINGS PTE. LTD,
gevestigd te Singapore,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RODAMCO INDONESIA B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen bij dagvaarding van 4 januari 2022,
advocaten mr. D.J.M. Lange en mr. J.J. Dijkman te Haarlem,
tegen
de vennootschap naar het recht van Hong Kong
MADISON PACIFIC TRUST LIMITED,
gevestigd te Hong Kong (China),
gedaagde,
advocaten mr. D.A.M.H.W. Strik en J.B.J. Hoefnagel te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna ook DS Global en Rodamco worden genoemd. Gedaagde zal hierna ook Madison worden genoemd.
1 De procedure
In de dagvaarding is als eiseres sub 1 opgenomen DS Global PTE. LTD. In de voorafgaand aan de behandeling van dit kort geding ingediende conclusie van antwoord heeft Madison aangevoerd dat deze vennootschap niet de vennootschap is die de garantieverstrekker is op grond van de Facility Agreement, pandgever op grond van de Pandakte en 100% aandeelhouder van Rodamco. Dat is namelijk DS Global Holdings PTE. LTD. Om die reden dient DS Global PTE. LTD niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen, althans dienen die vordering te worden afgewezen wegens gebrek aan belang, dit alles aldus Madison. Naar aanleiding hiervan hebben de raadslieden van eiseressen op 4 februari 2022 een Akte rectificatie partijaanduiding ingediend, waarin – kort gezegd – is opgenomen dat de aanduiding van eiseres sub 1 in de dagvaarding een kennelijke verschrijving betreft en dat als eiseres sub 1 DS Global Holdings PTE. LTD moet worden aangemerkt. Dat dit voor Madison evident moest zijn blijkt uit een tiental feiten en omstandigheden, zoals in de akte opgesomd.
Op de mondelinge behandeling van dit kort geding op 8 februari 2022 heeft Madison bezwaar gemaakt tegen de rectificatie. Zij heeft haar bezwaar echter niet onderbouwd. Aangezien zij door de kennelijke verschrijving, die eenvoudig door een rectificatie is te herstellen, niet onredelijk in haar verdedigingsbelangen wordt geschaad, wordt de rectificatie toegestaan. Daar waar hierna over DS Global wordt gesproken is dan ook bedoeld DS Global Holdings PTE. LTD.
Ter zitting hebben DS Global en Rodamco vervolgens de dagvaarding toegelicht. Madison heeft mede aan de hand van de vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd.Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de zijde van DS Global en Rodamco: mr. Lange en mr. Dijkman;
aan de zijde van Madison: mr. Strik, mr. Hoefnagel en mr. B. van Niekerk.
Na verder debat is vonnis bepaald op 22 februari 2022.
2 De feiten
DS Global is enig aandeelhouder van Rodamco. Rodamco houdt zich bezig met het ontwikkelen van vastgoed in Indonesië. In ieder geval tot 22 december 2021 traden [bestuurder 1] en [bestuurder 2] op als bestuurders van Rodamco. De uiteindelijk eigenaar van DS Global en Rodamco is [naam] .
Rodamco houdt 99,99% van de aandelen in de Indonesische vennootschap PT Supermal Karawaci. Ook de Indonesische vennootschap PT Dewata Wibawa behoort tot dezelfde groep. PT Supermal Karawaci is eigenaar van een groot winkelcentrum (mall) en van woningen gelegen in Branten (Indonesië) en het Hilton Garden Inn Jakarta Karawaci. PT Dewata Wibawa is een projectontwikkelaar die onder meer een luxueus appartementencomplex, de Four Seasons Residence, ontwikkelt in Jakarta (Indonesië).
Op 26 februari 2020 is een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna Facility Agreement) met PT Supermal Karawaci en PT Dewata Wibawa als leningnemers. Als leninggevers traden op Tor Asia Credit Master Fund LP, TACF Institutional Credit Master Fund LP en Investment Opportunities V PTE Ltd. De totale kredietfaciliteit bedroeg USD 200.000.000. In de Facility Agreement is overeengekomen dat twaalf maanden na de verstrekking en het opnemen van (een deel van) de kredietfaciliteit het gebruikte krediet, plus de verschuldigde rente, moet zijn terugbetaald (Termination Date). [naam] , DS Global en Rodamco treden op als borg (guarantor) jegens de leninggevers.
In de Facility Agreement is Madison aangewezen als Agent and Security Agent. Haar rol houdt onder meer in dat zij namens de leninggevers zekerheidsrechten houdt en zo nodig uitwint.
In de artikelen 22.30 en 22.31 van de Facility Agreement is bepaald dat de leningnemers huurinkomsten, parkeerinkomsten en opbrengsten uit verkoop moeten storten op zogenoemde Collection Accounts. Dit betreft bankrekeningen waarop ten gunste van Madison zekerheden naar Indonesisch recht zijn gevestigd.
In artikel 42 van de Facility Agreement is opgenomen dat deze overeenkomst wordt beheerst door Engels recht. In artikel 43 is opgenomen dat geschillen die verband houden met de Facility Agreement moeten worden voorgelegd aan het Singapore International Arbitration Centre (het SIAC).
Op 26 maart 2020 hebben de leningnemers de volledige kredietfaciliteit van USD 200.000.000 opgenomen.
Bij akte van 26 maart 2020 (hierna de Pandakte) is tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen onder de Facility Agreement een pandrecht gevestigd ten gunste van Madison op de door DS Global gehouden aandelen in het kapitaal van Rodamco. In artikel 19 van de Pandakte is bepaald dat hierop Nederlands recht van toepassing is en dat geschillen ten aanzien van de Pandakte exclusief moeten worden voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam.
In artikel 4 van de Pandakte staat het volgende:
“ 4.1 Voting Rights Any voting rights attached to the Shares are vested in the Pledgee subject to the condition precedent (opschortende voorwaarde) of the notification as provided in paragraph (a) of article 4.3 (Voting rights following an Event of Default) 4.2 Voting rights before en Event of Default Until notification upon occurrence of an Event of Default in accordance with article 4.3 (Voting right following an Event of Default), the Pledgor is entitled to exercise or direct the exercise of the voting rights attached to any Share as it sees fit provided that: (a) it does so for a purpose not inconsistent with any Finance Document; and (b) the exercise of or failure to exercise those rights would not prejudice the interests of any Secured Party under the Finance Document. 4.3 Voting right following an Event of Default Following an Event of Default (a) the Pledgee may notify the Pledgor and the Company that any voting rights attached to the Shares shall from then on vest in the Pledgee; and (b) upon notification as referred to in paragraph (a) above, the Pledgee shall be exclusively entitled to exercise of direct the exercise of such voting rights in such manner as the Pledgee sees fit. (...) 4.6 Meeting Rights When the Pledgee does not have the voting rights attached to the Shares, it shall not have the Meeting Rights.”
Bij brief van 29 september 2020 heeft Madison onder meer de leningnemers en DS Global en Rodamco medegedeeld dat volgens haar sprake is van een Event of Default omdat leningnemers niet, zoals in de Facility Agreement overeengekomen, binnen zes maanden na het sluiten van die overeenkomst verkoopovereenkomsten zijn aangegaan met betrekking tot appartementen in de verschillende projecten met een totale verkoopwaarde van tenminste USD 30.000.000.
Bij brief van 2 december 2020 heeft de Singaporese advocaat van DS Global en Rodamco betwist dat sprake is van een Event of Default omdat naar Engels recht een frustrating event had plaatsgevonden, te weten de COVID-19 pandemie. Als gevolg hiervan zijn de leningnemers bevrijd van hun verplichtingen uit de Facility Agreement (althans kunnen de resterende verplichtingen uitsluitend in een gerechtelijke procedure worden vastgesteld), aldus de brief van 2 december 2020.
Bij brief van 7 december 2020 heeft de advocaat van Madison op zijn beurt betwist dat sprake is van een frustrating event
Op 26 en 30 november 2021 heeft Madison de leningnemers een zogenoemde letter of demand en een letter of warning gestuurd. Hierin is onder meer opgenomen dat naast het eerder in de brief van 29 september 2020 genoemde Event of Default tevens sprake is van een tweede Event of Default, te weten dat leningnemers tekort zijn geschoten in het terugbetalen van het geleende bedrag op 26 maart 2021, de Termination Date. Op 30 november 2021 bedroeg het openstaande bedrag, inclusief rente USD 259.521.445,83.
Op 30 november 2021 hebben de leninggevers bij de central Jakarta district court een insolventieprocedure aanhangig gemaakt jegens de leningnemers (een zogenoemde PKPU-procedure). Doel van deze procedure is om een schuldenaar de tijd te geven om een akkoord voor te stellen aan zijn schuldeiser en hierover te onderhandelen (vergelijkbaar met de Nederlandse surseance van betaling).
Bij brief van 1 december 2021 heeft Madison aan DS Global en Rodamco een Notice uitgebracht dat zij als pandhouder conform de Pandakte met onmiddellijke ingang haar stemrecht en vergaderrecht in Rodamco zal uitoefenen. Volgens de brief is op dat moment sprake van een viertal Events of Default. Naast de twee eerder genoemde Events of Default hebben, aldus de brief, de leningnemers de huurinkomsten vanaf december 2020 niet doen storten op de zogenoemde Collection Accounts en zijn leningnemers hun informatieverplichting niet nagekomen.
Bij brief van 3 december 2021 heeft de advocaat van leningnemers (Gabriel Law Corporation te Singapore) de stellingen van Madison en leninggevers zoals neergelegd in de brieven van 26 en 30 november 2021 en 1 december 2021 weersproken.
Op 6 december 2021 hebben leningnemers een Notice of Arbitration ingediend bij het SIAC. In die procedure wordt onder meer een verklaring gevorderd dat de Facility Agreement “is discharged by frustration”, een verklaring dat leninggevers geen rechten meer hebben onder de Facility Agreement en een verklaring dat zij niet het recht hebben een PKPU-procedure aanhangig te maken.
Bij brief van 9 december 2021 heeft Madison aangekondigd gebruik te gaan maken van haar stemrecht en vergaderrecht als pandhouder. Madison heeft DS Global opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 22 december 2021. Blijkens de bij de brief gevoegde agenda betrof een van de agendapunten het ontslag van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als bestuurders van Rodamco en de benoeming van twee nieuwe bestuurders.
Bij brief van 10 december 2021 heeft DS Global betwist dat Madison de hiervoor genoemde rechten heeft. Bij e-mail van 20 december 2021 heeft de Nederlandse advocaat van DS Global en Rodamco Madison gesommeerd om hangende de arbitrageprocedure geen (rechts)handelingen te verrichten die verbonden zijn aan het stemrecht en het vergaderrecht, gericht op een voorgenomen bestuurswissel van Rodamco.
Op 21 december 2021 hebben leninggevers een Response to Notice of Arbitration ingediend bij het SIAC. Hierin hebben zij het standpunt ingenomen dat de Facility Agreement geldig is, de daaruit voortvloeiende afspraken afdwingbaar zijn en dat zij gerechtigd zijn om hun (zekerheids)rechten uit te oefenen.
Op 22 december 2021 heeft de aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden van Rodamco, waartoe Madison het initiatief had genomen. Op die vergadering zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] (die op de vergadering niet aanwezig waren) ontslagen als bestuurders van Rodamco en zijn [bestuurder 3] en [bestuurder 4] als zodanig benoemd. Op de vergadering waren geen vertegenwoordigers van DS Global aanwezig. Bij brief van 24 december 2021 van de advocaat van DS Global en Rodamco is tegen de bestuurswissel geprotesteerd.
Na afloop van de hiervoor genoemde vergadering zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] uitgeschreven als bestuurders van Rodamco in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [bestuurder 3] en [bestuurder 4] zijn als zodanig ingeschreven. Op 30 december 2021 zijn deze wijzigingen verwerkt in het handelsregister. 2.23. Bij beslissing van 13 januari 2022 is het zogenoemde PKPU-verzoek (zie 2.14) van leninggevers afgewezen.
Bij brief van 28 januari 2021 heeft Rodamco (vertegenwoordigd door haar nieuwe bestuurders) advocatenkantoor Köster (het kantoor van mr. Lange en mr. Dijkman) bericht dat geen instructie is gegeven om dit kort geding tegen Madison te initiëren en dat Köster niet bevoegd is om nog in enige zaak voor Rodamco op te treden. Köster heeft niet op deze brief gereageerd.
Per 31 januari 2022 is het bedrag dat bij leninggevers openstaat USD 264.161.843,38.
3 Het geschil
DS Global en Rodamco vorderen – na vermindering van eis ter zitting kort gezegd – dat de voorzieningenrechter: I. enig bindend gevolg, dan wel de werking van de beweerdelijke besluiten genomen op 22 december 2021 tot ontslag van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als bestuurders van Rodamco en benoeming van [bestuurder 3] en [bestuurder 4] ontzegt, althans opschort voor de duur van de aanhangige arbitrageprocedure bij het SIAC;II. (ingetrokken); III. Madison verbiedt enige (rechts)handeling te verrichten op grond van het beweerdelijk aan haar toekomende stemrecht en vergaderrecht verbonden aan de aandelen in Rodamco voor de duur van de aanhangige arbitrageprocedure bij het SIAC;IV. een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per dag, met een maximum van € 180.000.000,-; V. Madison veroordeelt in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
DS Global en Rodamco stellen hiertoe – samengevat weergegeven – dat zich geen Event of Default kan hebben voorgedaan, omdat naar Engels recht een frustrating event heeft plaatsgevonden. Leningnemers konden als gevolg van de COVID-19 pandemie en de bijkomende lock downs hun verplichtingen onder de Facility Agreement onmogelijk nakomen, zodat zij zijn bevrijd van die verplichtingen. Na een frustrating event geldt dat het uitsluitend aan de bevoegde rechter is om te beslissen hoe partijen juridisch nog aan elkaar zijn gebonden en welke verplichtingen zij over en weer nog hebben. In dit geval hebben de arbiters van het SIAC een discretionaire bevoegdheid om te bepalen welk bedrag onder welke voorwaarden moet worden terugbetaald. Totdat het SIAC einduitspraak heeft gedaan, kan dus hoe dan ook geen sprake zijn van een Event of Default. Aan de opschortende voorwaarde die is gesteld aan het overgaan van de stemrechten en vergaderrechten op Madison is dan ook niet voldaan. Omdat Madison niet over die rechten beschikt is de op 22 december 2021 uitgevoerde wissel in het bestuur van Rodamco zonder rechtsgevolg gebleven. Overigens voldoet de door Madison verzonden oproep voor de aandeelhoudersvergadering niet aan de eisen. In de gegeven omstandigheden is de uitoefening van het pandrecht door Madison tevens in strijd met de redelijkheid en billijkheid; Madison heeft geen bijzondere noodzaak of redelijk belang om vooruitlopend op de uitkomst van de arbitrageprocedure het stem- en vergaderrecht in te roepen. Ook een belangenafweging dient in het voordeel van DS Global en Rodamco uit te vallen. Vanwege de rechtsonzekerheid die is ontstaan als gevolg van de beweerdelijke bestuurswissel hebben DS Global en Rodamco een spoedeisend belang bij toewijzing van hun vorderingen.
Madison heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat de leningnemers zich er ten onrechte op hebben beroepen dat de COVID-19 pandemie als een frustrating event kan worden aangemerkt. Madison heeft een adviesbureau ingeschakeld om onderzoek te doen naar het vastgoed van leningnemers en hieruit blijkt niet van een zodanige inkomstenderving dat leningnemers niet meer aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen. Madison bestrijdt voorts dat zij de uitkomst van de arbitrageprocedure, die wel twee jaar kan duren, zou moeten afwachten. Die arbitrageprocedure is overigens door leninggevers alleen maar gestart om te voorkomen dat hun schuld in de PKPU-procedure als een eenvoudige schuld zou worden aangemerkt en dus om de PKPU-procedure te frustreren. Thans is sprake van meerdere Events of Default (waaronder het niet terugbetalen van de lening op de Termination Date en het niet storten van de opbrengsten op de Collection Accounts). Madison heeft meer dan een jaar geprobeerd in overleg met leningnemers tot een oplossing te komen, maar dat is niet gelukt. Uiteindelijk heeft zij de bestuurswissel bij Rodamco in gang gezet om te voorkomen dat nog meer opbrengsten niet op de Collection Accounts worden gestort, hetgeen de waarde van de zekerheidsrechten van Madison verder zou aantasten. Op grond van de Pandakte is Madison hiertoe gerechtigd. Ter bescherming van haar zekerheidspositie heeft zij hierbij een groot belang. Overigens wordt, aldus Madison, aan de vraag of in dit geval sprake is van Events of Default niet toegekomen omdat de enkele mededeling van Madison dat zij de pandrechten inroept reeds de opschortende voorwaarde doet intreden.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.