Rechtbank Amsterdam, 14-12-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7652, C/13/708318 / HA ZA 21-898
Rechtbank Amsterdam, 14-12-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7652, C/13/708318 / HA ZA 21-898
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 14 december 2022
- Datum publicatie
- 4 januari 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2022:7652
- Zaaknummer
- C/13/708318 / HA ZA 21-898
Inhoudsindicatie
Is herstructurering Hema onrechtmatig jegens achtergestelde obligatiehouder?
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/708318 / HA ZA 21-898
Vonnis van 14 december 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. F.J.M. Hengst te Amsterdam.
Eisers zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als [eisers] Gedaagde zal HEMA worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding van 23 augustus 2021, met producties,
-de conclusie van antwoord, met producties,
-het tussenvonnis van 2 maart 2022,
-het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 juli 2022 en de daarin genoemde processtukken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
HEMA is de houdstermaatschappij van een groep ondernemingen die zich bezighoudt met de groot- en kleinhandel in consumptiegoederen.
[eiser 1] is een investeringsonderneming. [eiser 2] is een bestuurder van [eiser 1] . In 2017 hebben zowel [eiser 2] als [eiser 1] door HEMA uitgegeven obligaties (zogenaamde Senior Notes) verworven, die in oktober 2020 hun waarde hebben verloren.
Sinds 2007 was Lion Capital via AMEH XXVI Holding B.V. (AMEH Holding), Bonubo B.V. en AMEH XXVI B.V. (AMEH) indirect aandeelhouder van HEMA. Lion Capital heeft in 2007 1,1 miljard euro voor HEMA betaald en de koopprijs gefinancierd door (bank)leningen ten laste van HEMA te laten komen. HEMA had sindsdien een zware schuldenlast van circa 1 miljard euro.
In 2014 heeft een eerste herfinanciering van de schuldenlast plaatsgevonden. Toen zijn HEMA BondCo I B.V. (HEMA BondCo I) en HEMA BondCo II B.V. (HEMA BondCo II) als zustermaatschappijen opgericht om financiering voor HEMA aan te trekken.
Bij deze eerste herfinanciering heeft verder AMEH op 17 juni 2014 voor een bedrag van 85 miljoen euro zogenaamde Senior-Payment-in-Kind Notes (PIK Notes) uitgegeven met een looptijd tot 15 juni 2020.
In 2017 is de schuldenlast nogmaals geherfinancierd. In dat kader heeft HEMA allereerst op 10 juni 2017 een ‘Super Senior Revolving Credit Facility’ (RCF) van 80 miljoen euro afgesloten met ABN Amro, ING en Credit Suisse als kredietverstrekkers (de RCF Banken). De RCF had een looptijd tot januari 2022. HEMA, HEMA BondCo I, HEMA BondCo II en een aantal HEMA-dochtervennootschappen (hierna ook: de HEMA-garanten) stonden garant voor alle onder de RCF getrokken bedragen.
In de tweede plaats heeft HEMA de op dat moment uitstaande obligaties ter waarde van 715 miljoen euro opnieuw gefinancierd met de uitgifte aan professionele beleggers van nieuwe obligaties ter waarde van 750 miljoen euro. De uitgifte vond plaats op 20 juli 2017 via:
- HEMA BondCo I in de vorm van Senior Secured Floating Rate Notes (hierna SSN’s) voor een bedrag van in totaal 600 miljoen euro, met een looptijd tot 15 juli 2022 tegen een jaarlijks op 15 juli te betalen rente van 6,25% + Euribor;
- HEMA Bondco II in de vorm van Senior Notes (hierna SN’s) voor een bedrag van in totaal 150 miljoen euro, met een looptijd tot 15 januari 2023 tegen een jaarlijks op 15 juli te betalen rente van 8,5%.
De voorwaarden voor de SSN’s zijn vastgelegd in de Senior Secured Notes Indenture (SSN Indenture). De voorwaarden voor de SN’s zijn vastgelegd in de Senior Notes Indenture (SN Indenture). De firma GLAS Trustees Limited behartigde in beide gevallen als trustee de belangen van de houders van de notes. Zowel de SSN’s als de SN’s waren genoteerd aan ‘The International Stock Exchange’, een effectenbeurs op Guernsey.
De HEMA-garanten stonden eveneens garant tegenover de Senior Secured Noteholders (SSN-houders) via Senior Secured Notes Guarantees en tegenover de Senior Noteholders (SN-houders) via Senior Notes Guarantees.
Daarnaast was Hema nog gefinancierd door gesecuriseerde swaps (hedging derivaten; hierna ook aan te duiden als ‘de hedgingsregelingen’), aangegaan met ABN Amro en ING, om risico’s met betrekking tot derivaten en valuta af te dekken.
[eiser 2] en [eiser 1] hebben in juli 2017 voor respectievelijk € 550.000,00 en € 1.100.000,00 Senior Notes verworven, uitgegeven door HEMA BondCo II.
In de op de RCF toepasselijke voorwaarden waren bepalingen opgenomen op grond waarvan alle openstaande bedragen konden worden opgeëist in geval van een event of default van HEMA. Er waren defaults (verzuimen) gedefinieerd die zagen op het deponeren van de jaarrekening, op het niet betalen van rente en op het niet behalen van een minimum EBITDA. Daarnaast had een verzuim van AMEH onmiddellijk en automatisch tot gevolg dat ook HEMA in verzuim kwam (cross default), zo was bepaald.
In de SSN Indenture en in de SN Indenture waren eveneens de deponeringsverplichting van de jaarrekening en het (niet) betalen van rente als opeisingsgronden opgenomen. Verder waren in de RCF-voorwaarden, in de SSN Indenture en in de SN Indenture cross-acceleration-bepalingen opgenomen, die bepaalden dat opeising van één van die drie financiële instrumenten ook een opeisingsgrond vormde voor de andere twee.
Bij de uitgifte van de SSNs en SN’s is in het offering memorandum als risk factor vermeld dat het niet voldoen van de PIK Notes door AMEH zou kunnen leiden tot een cross default onder en opeising van de openstaande bedragen onder de RCF en, in geval van opeising van de RCF, tot opeising van de openstaande bedragen onder de Indentures. Verder is erop gewezen dat dit kan leiden tot een faillissement of een noodzakelijke herstructurering en dat in zo’n situatie mogelijk niet alle schulden betaald kunnen worden.
Tot zekerheid van de voldoening van onder meer de RCF, de SSN’s, de Senior Secured Notes Guarantees, de SN’s en de Senior Notes Guarantees heeft HEMA: i) pandrechten verstrekt op vrijwel al haar activa, en
ii) is door AMEH een eerste pandrecht verstrekt op aandelen in HEMA, in HEMA BondCo I en HEMA BondCo II aan (uiteindelijk) GLAS Trustees Limited, die optrad als pandhouder (Security Agent) van de schuldeisers onder de RCF, SSN’s en SN’s.
Op 20 juli 2017 is bovendien een Intercreditor Agreement (ICA) gesloten tussen onder meer de HEMA-garanten, de RCF Banken, de banken van de hedgingsregelingen, de Security Agent en de trustee van de SSN-houders en de SN-houders. De regeling daarin hield onder meer in dat de RCF, de SSN’s en de hedgingsregelingen pari passu waren gerangschikt wat betreft het recht op en voorrang bij betaling, terwijl elke betaling op de SN’s was achtergesteld bij betaling op andere financieringsinstrumenten. Aldus zouden de SN-houders pas als laatste uitkering krijgen in geval van een uitwinningsscenario. De ICA hield verder in dat een groep van SSN-houders die meer dan 50% van de hoofdsom van de SSN’s hield, een Instructing Group kon vormen. De Instructing Group kon de rechten van de SSN-houders uitoefenen (wat zij individueel niet konden), waaronder ook het recht om de Security Agent als pandhouder te instrueren ten aanzien van de wijze van uitwinning van de zekerheden, ingeval die zekerheid afdwingbaar werd na een geval van verzuim, waardoor de schuld direct opeisbaar werd. De verkoop van de aandelen op grond van uitwinning van de verpande aandelen, vormde een Distressed Disposal. In geval van een Distressed Disposal werd de Security Agent als pandhouder tevens bevoegd om de SN’s namens de SN-houders over te dragen aan de koper van de aandelen tegen een marktconforme prijs.
Eind 2018 heeft Ramphastos Investments Deelnemingen XXVI B.V. (Ramphastos) de aandelen van Lion Capital in AMEH Holding overgenomen. Ramphastos is een investeringsbedrijf van [naam] . Sinds de overname was Ramphastos enig aandeelhouder van AMEH Holding.
In het kader van de financiering van de normale bedrijfsvoering heeft Ramphastos een leningovereenkomst van 10 miljoen euro met HEMA gesloten, waarvan HEMA geen gebruik heeft gemaakt. Deze overeenkomst is opgezegd tegen 1 juli 2020.
Op 29 mei 2019 heeft het Amerikaanse rating agency Moody’s Investor Services (Moody’s) de volgende Credit Opinion over HEMA gegeven:
‘(...) Hema’s leverage was high, at 7.3 in fiscal 2018. We include around € 40 million of outstanding PIK notes issued at AMEH XXVI B.V., Hema’s holding company, in our calculation of the company’s adjusted debt due to a cross-default provision on Hema’s financial which could trigger a default on the debt of Hema’s restricted group.
(..)
We expect Hema’s shareholder to take steps rapidly to repay the PIK instrument which is due in 2020. This would, however, only partially reduce leverage, which will remain around 7.0x.
(...)
We expect Ramphastos to have the financial means and willingness to repay or convert to equity the € 40 million outstanding PIK plus capitalized interest and that steps to address the refinancing of these notes will be taken well ahead of maturity.
(..).’
Het Britse Everest Research heeft op 4 november 2019 een advies uitgebracht over HEMA, waarin zij een herstructurering waarschijnlijk achtte en zij beleggers adviseerde om de SSN’s te ‘shortsellen’:
‘(..) Liquidity Unsustainably Tight By Q2 2020. Restructuring Likely. (...)
Our short sell thesis on Hema’s € 600m (...) Senior Secured Notes (SSNs) is premised on:
1. Liquidity. We project Hema’s liquidity (..) to fall from c. 62m at Q2 19 to c. €18m in Q2 20, a level we view as unsustainably tight(..). We also see a non-negligable risk of Hema breaching its € 70m minimum EBITDA (...) maintenance covenant on its RCF (..), with the risk of cross- default and cross-acceleration across Hema’s SSNs and Senior Notes (SNs)
2. Limited Self-Help Operations. (...)
3. Negligible recovery value (...)’
Op 2 december 2019 verlaagde Moody’s de kredietwaardigheid van HEMA van B3 naar Caa1 met een negatief vooruitzicht. Ook de SSN’s en de SN’s werden afgewaardeerd.
‘Rating Action: Moody’s downgrades Hema’s corporate family rating to Caa1;
negative outlook
(...)
Paris, December 2, 2019 -- Moody’s Investors Service (Moody’s) has today downgraded to Caa1 from B3 the Corporate Family Rating (CFR) of Dutch retailer Hema B.V. (Hema or the company). Concurrently, the rating agency has downgraded Hema’s probability of default rating (PDR) to Caa1-PD from B3-PD. Moodys has also downgraded to B3 from B2 the EUR600 million senior secured floating rate notes due 2022 issued by HEMA Bondco I BV. and to Caa3 from Caa2 the EUR 15O million senior unsecured notes due 2023 issued by HEMA Bondco II B.V. The outlook on Hema, Hema Bondco I B.V. and Hema Bondco II B.V. all ratings remains negative.’
Eind januari 2020 dook het Covid-19 virus op in Europa. Vanaf eind maart 2020 vonden er niet alleen in Nederland maar ook in de rest van de wereld op grote schaal lock downs plaats. Ook de winkels van HEMA werden gesloten.
Op 4 maart 2020 schreef Debtwire, een wereldwijd opererende beursanalist, dat de financiële risico’s van HEMA groter waren geworden:
‘(...)
PIK notes repayment like to be delayed until maturity: previously, Ramphastos intended to repay the outstanding PIK notes before Easter 2019 (...) In our view, the delay in repayment of the PIK notes until maturity as well as the close maturity of HEMA’s RCF (January 2022), heightens the company’s refinancing risks. Moreover, these are among the reasons cited by S&P for the downgrade of HEMA’s senior secured notes (along with other facilities) to CCC from B- (....)’
Op 27 maart 2020 verlaagde Moody’s opnieuw de kredietwaardigheid van Hema en de waardering van de SSNs en SNs. Een bericht hierover luidde als volgt:
‘Rating Action: Moody’s downgrades Hema’s corporate family rating to Caa3;
negative outlook
(...)
Paris, March 27, 2020 -- Moody’s Investors Service (Moody’s) has today downgraded to Caa3 from Caal the corporate family rating (CFR) of Dutch retailer Hema B.V.(’Hema’ or the company’). Concurrently, the rating agency has downgraded Hema’s probability of default rating (PDR) to Caa3-PD from Caal-PD. Moodys has also downgraded to Caa2 from B3 the EUR600 million senior secured floating rate notes due 2022 issued by HEMA Bondco I BV. and to Ca from Caa3 the EUR 15O million senior unsecured notes due 2023 issued by HEMA Bondco II B.V. The outlook for all entities remains negative.
“The decision to downgrade Hema and to maintain the negative outlook reflects the rapid and widening spread of the coronavirus outbreak and our expectations that operational disruptions associated with the outbreak will further weaken the companys liquidity and increase the risk of a debt restructuring” said Francesco Bozzano,Moody’s lead analyst for Hema and Assistant Vice President.
( ..)
Hema’s rating takes into account its aggressive financial policy, which is reflected by its high leverage. In the current environment, it is highly uncertain whether Hema and its shareholder Ramphastos will be willing and able to repay or convert to equity the outstanding pay-in-kind (PIK) toggle notes of EUR 4O million plus capitalized interest at AMEH XXVI B.V., Hema’s parent company. Although the PIK is outside Hema’s restricted group, failure to repay it would result in a cross default for Hema’s financial liabilities.
(...)’
De obligatiekoersen van de SSN’s en de SN’s daalden vanaf eind maart 2020 sterk en bereikten in april 2020 een dieptepunt. De koers van de SN’s bleef daarna zeer laag, rond de 10% van hun nominale waarde.
Vanaf april 2020 heeft HEMA onderhandeld met enkele grote SSN-houders (de Ad Hoc Groep), de RCF Banken en Ramphastos.
Een brief van de regering (onder andere de ministers van Economische Zaken, Financiën en Sociale Zaken) aan de Tweede Kamer van 20 mei 2020 (Kamerstukken II, 2019/2020, 35420, nr.2) met als onderwerp Noodpakket 2.0 luidt, voor zover van belang:
‘(...)
Uitstel van betaling van belastingschulden
(...) Het kabinet constateert dat ondernemers in veel sectoren onverminderd betalingsproblemen ondervinden. (...) Ondernemers krijgen op eerste verzoek drie maanden uitstel van betaling. Ondernemers kunnen langer dan drie maanden uitstel van betaling krijgen als zij aannemelijk maken dat ze door de coronacrisis in betalingsproblemen zijn gekomen.
(...)
Het toegekende uitstel van langer dan drie maanden duurt tot het uitstel wordt ingetrokken, dat zal in ieder geval niet eerder zijn dan 1 september 2020. Bij het aflopen van het uitstel zal ondernemers een passende betalingsregeling worden geboden. (...)’
Op 27 mei 2020 heeft haar CFO HEMA’s liquiditeitsprognoses (kasstroomprognoses) gepresenteerd voor de twaalf maanden erna, met en zonder herstructurering. Volgens de prognose zonder herstructurering zou HEMA vanaf eind januari, begin februari 2021 in liquiditeitsproblemen komen, mede door een geprognosticeerde betaling van (uitgestelde) belasting vanaf oktober 2020 (namelijk 22,2 miljoen euro in week 40 en voorts circa 14 miljoen euro in de weken 44, 48 en 53 van 2020 en in week 4 van 2021).
Op 31 mei 2020 bedroeg het kassaldo van HEMA 101 miljoen euro, aldus een Investor Presentation van HEMA van 15 juni 2020. Dit saldo zou volgens die presentatie afnemen tot 1 miljoen euro vrij beschikbaar op 4 oktober 2020.
In juni 2020 waren de voornaamste schulden waarmee HEMA te maken had:
- 54 miljoen euro aan PIK Notes, uitgegeven door haar aandeelhouder AMEH en opeisbaar vanaf 15 juni 2020;
- 80 miljoen euro onder de RCF (looptijd tot januari 2022);
- 600 miljoen euro aan SSN’s uitgegeven door Hema BondCo I (looptijd tot 15 juli 2022; op - 15 juli 2020 werd de jaarlijks te betalen rente verschuldigd);
- 150 miljoen euro aan SN’s uitgegeven door Hema BondCo II (looptijd tot 15 januari 2023, op 15 juli 2020 werd de jaarlijks te betalen rente verschuldigd);
- de schulden onder de hedgingsregelingen.
Op 1 juni 2020 is op verzoek van HEMA (aangeduid als the Company) een Waiver Letter verstrekt door The Royal Bank of Scotland als “Agent” van de RCF-schuldeisers. Deze waiver voorkwam tijdelijk dat (cross) defaults onder de RCF zouden optreden als gevolg van het niet aflossen van de PIK Notes op 15 juni 2020 en het niet deponeren van de jaarrekening op 1 juni 2020. De waiver zou uiterlijk een maand later op 15 juli 2020 eindigen, tenzij voordien ‘a lock-up agreement or further waiver between, among others, the Company and the Agent takes effect between the Company, the SSN Issuer, the Majority Senior Secured Noteholders, the Agent and the Lenders (...)’.
Op 15 juni 2020 werden de PIK Notes opeisbaar en moest AMEH het onder de PIK Notes nog openstaande bedrag van 54 miljoen euro terugbetalen. Die verplichting is AMEH niet nagekomen. Een of meer houders van PIK Notes hebben daarop het faillissement van AMEH aangevraagd en beslag gelegd op de aandelen die AMEH hield in HEMA. De faillissementsaanvraag is daarna echter ingetrokken. Het beslag is vervallen omdat geen procedure aanhangig is gemaakt.
Op 15 juni 2020 hebben de HEMA-garanten een Lock-up Agreement (LUA) gesloten met de Ad Hoc Groep en de RCF Banken, met als doel om de bedrijfsschulden van HEMA te verlagen en haar financiële positie te verbeteren. Vervolgens zou HEMA dan door de SSN-houders going concern worden doorverkocht aan een derde partij, zo was het plan. In de LUA zijn waivers verstrekt ten aanzien van verzuimen onder de RCF en de SSN’s en is afgesproken dat geen betalingen meer zouden worden gedaan aan de SSN-houders en de SN-houders, waaronder de rentebetalingen die op 15 juli 2020 verschuldigd zouden worden. Op grond van de LUA hebben de partijen zich jegens elkaar verbonden om de overeengekomen herstructurering af te ronden en te implementeren overeenkomstig een gedetailleerd stappenplan. Het implementatieproces kan, voor zover in deze procedure relevant, als volgt worden samengevat:
- in Engeland zou een Scheme of Arrangement worden opgezet;
- bij voldoende steun en goedkeuring van de Engelse rechter zouden de aandelen in HEMA c.s. worden verkocht en overgedragen aan een nieuw op te richten vennootschap (Newco), onder controle van de SSN-houders;
- onder meer de RCF, de SSN’s en de SN’s zouden daarbij ook worden overgedragen. De koopsom zou € 1,00 bedragen, met een omzetting van 316 miljoen euro aan SSN’s in eigen vermogen van HEMA BondCo I. De resterende 284 miljoen euro zou aan SSN’s blijven uitstaan. Vervolgens zou 300 miljoen euro van de opbrengstlening tussen HEMA BondCo I en HEMA worden omgezet in eigen vermogen in HEMA.
- Newco zou de SN’s tot nul terugbrengen door alle SN’s in eigen vermogen in HEMA BondCo II om te zetten, en vervolgens de opbrengstlening tussen HEMA BondCo II en HEMA om te zetten in eigen vermogen in HEMA;
- HEMA BondCo I en II zouden directe dochtervennootschappen van HEMA worden;
- Newco zou onder meer de RCF en de resterende 284 miljoen euro aan SSN’s onder bepaalde voorwaarden terug overdragen aan de RCF Banken en aan de SSN-houders, met een verlenging van de looptijd;
- de PIK Notes zouden jegens AMEH blijven uitstaan, zonder mogelijkheid van verhaal op HEMA;
- Ramphastos zou geen eigendomsbelang meer hebben in HEMA;
- er zou een M&A proces worden opgestart om Newco te verkopen.
Het gevolg van deze implementatie zou zijn dat er voor de SN-houders niets meer te vorderen zou zijn en dat de schuld aan hen zou reduceren tot nul. De totale schuldenlast van HEMA zou worden gereduceerd van 830 miljoen euro naar 422 miljoen euro, met een daling van de renteverplichtingen van 52 miljoen euro naar 28 miljoen euro per jaar.
Over de in de LUA beoogde herstructurering en de voortgang daarvan heeft HEMA verschillende persberichten uitgebracht, op onder meer 15 juni 2020 en op 2 juli 2020.
Vervolgens is ter uitvoering van de LUA op 13 juli 2020 HEMA UK I Limited opgericht en toegetreden als mede-uitgever van de SSN’s en is het op de SSN’s toepasselijke recht gewijzigd naar Engels recht. Hierdoor kon in Engeland een Scheme of arrangement plaatsvinden zoals beoogd in de LUA. Verder is op 14 juli 2020 de Ad hoc Group Helix Holdco (New Holdco) opgericht. New Holdco heeft vervolgens de Luxemburgse vennootschap Helix Newco S.a.r.l. (Newco) opgericht. Op 15 juli 2020 is de aan de SSN-houders en aan de SN-houders verschuldigde rente niet betaald.
In een rapport van PricewaterhouseCoopers (PWC) van 24 juli 2020 heeft PWC geschat wat de opbrengst voor de SN-houders zou zijn in een faillissementsscenario en in een scenario van gedwongen verkoop. In het laatste geval zou de totale verkoopopbrengst aanzienlijk hoger zijn, maar in beide scenario’s zou er geen opbrengst zijn voor de SN-houders.
Op 19 augustus 2020 heeft in het kader van de Scheme of arrangement een stemming plaatsgevonden. Hierbij hebben 133 SSN-obligatiehouders (98,07% van de hoofdsom van de SSN’s vertegenwoordigend) ermee ingestemd dat HEMA UK I Limited de beoogde herstructurering zou doorvoeren. De vennootschap werd gemachtigd om namens de SSN-houders de Restructuring Implementation Deed (de “RID|”) te ondertekenen. Op 24 augustus 2020 is de Scheme goedgekeurd door Engelse rechter, waarna HEMA UK I Limited bevoegd was om namens de SSN-houders de RID te ondertekenen. In de RID - een
akte naar Engels recht - is de herstructurering verder uitgewerkt en hebben partijen zich verbonden tot verdere uitvoering.
Op 18 augustus 2020 hebben [eiser 1] en [eiser 2] bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen onder meer HEMA, HEMA BondCo I en HEMA BondCo II. Daarin vorderden zij kort gezegd dat de herstructurering conform de LUA werd gestaakt. Bij vonnis van 7 september 2020 zijn de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] afgewezen.
In een waarderingsrapport van Grant Thornton UK van 25 augustus 2020 heeft Grant Thornton de ondernemingswaarde van de HEMA, HEMA BondCo I en HEMA BondCo II gewaardeerd op 470 tot 550 miljoen euro op going concern-, kas- en schuldvrije basis (debt free, cash free going concern).
Op 26 augustus 2020 heeft HEMA UK I Limited de RID ondertekend (samen met onder meer HEMA, de RCF Banken en Newco). Door ondertekening van de RID eindigden de waivers van de LUA. De waivers van de RID traden hiervoor in de plaats. De RID gaf waivers voor alle defaults van HEMA onder de RCF en de SSN’s, behalve de default van HEMA die ontstond onder de SSN Indenture nadat op 14 augustus 2020 de respijttermijn afliep van de op 15 juli 2020 verschuldigde rentebetaling van 9 miljoen euro op de SSN’s. Vervolgens heeft de SSN Trustee (GLAS) namens de SSN-houders de onder de SSN’s verschuldigde bedragen opgeëist wegens het onbetaald laten van rente op 15 juli 2020, en het niet herstellen van dat verzuim binnen de respijttermijn van 30 dagen. Hierdoor verkreeg de Security Agent als pandhouder (GLAS), hiertoe geïnstrueerd door de Instructing Group, het recht om tot uitwinning van de verpande aandelen in HEMA over te gaan. Vervolgens heeft Newco een bod uitgebracht op de verpande aandelen, is een koopovereenkomst tot stand gekomen en is door de Security Agent als pandhouder een verzoekschrift ingediend voor toestemming voor onderhandse verkoop ex artikel 3:251 BW aan Newco. Een dochtervennootschap van [eisers] , H.C. Deelnemingen I, heeft in dat kader ook een bod op de verpande aandelen gedaan.Bij beschikking van 11 september 2020 heeft de Voorzieningenrechter in deze rechtbank toestemming gegeven voor de onderhandse verkoop van de aandelen aan Newco.
De koopovereenkomst hield kort gezegd in dat de aandelen en alle vorderingen onder de RCF, de hedgingregelingen, de SSN Indenture en de SN Indenture aan Newco werden overgedragen. Als vergoeding betaalde Newco € 1,00 voor de verpande aandelen en nam zij de verplichting op zich om 300 miljoen euro aan SSN’s om te zetten in eigen vermogen van HEMA. Voorts werden de RCF en de hedgingsregelingen terug overgedragen aan de RCF Banken en de banken van de hedgingregelingen. Verder werden 305,2 miljoen euro aan SSN’s terug overgedragen aan de SSN-houders met een wijziging van de looptijd tot 2025. De SSN-houders verkregen ook de aandelen in New Holdco en 120 miljoen euro aan nieuwe PIK Notes, uitgegeven door New Holdco, waarvoor HEMA niet aansprakelijk was. Ten slotte werd voor de SN’s € 1,00 betaald.
Op 19 oktober 2020 zijn de aandelen aan Newco geleverd. Om de schuldreductie te bewerkstelligen heeft Newco de SSN’s, zoals overeengekomen, deels omgezet in eigen vermogen in HEMA BondCo I (debt for equity swap). Newco heeft de SN’s in een debt for equity swap eveneens volledig omgezet in eigen vermogen in HEMA BondCo II. Hierna resteerden dus geen SN’s meer. Op 19 oktober 2020 heeft HEMA voorts 42 miljoen euro aan nieuwe private placements notes uitgegeven, die in 2025 door haar moesten worden terugbetaald.
Na het aangaan van de LUA is een M&A-proces opgestart met als doel potentiële partijen bereid te vinden om HEMA te kopen op basis van de situatie na de herstructurering. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat er na de herstructurering een koopovereenkomst tot stand is gekomen over de verkoop van alle aandelen van HEMA aan een consortium dat in totaal 425,3 miljoen euro heeft betaald. Van hun oorspronkelijke investering van 600 miljoen euro hebben de SSN-houders volgens [eisers] minder dan 300 miljoen euro teruggekregen, terwijl ze volgens HEMA ongeveer 375,7 miljoen euro hebben teruggezien.
Tussen HEMA, Ramphastos II (een andere vennootschap van Boekhoorn) en AMEH Holding is in april 2021 een overeenkomst tot stand gekomen over in het verleden opgebouwde fiscaal verrekenbare verliezen. In verband daarmee heeft Ramphastos II in 2021 een voorschot van 10 miljoen euro ontvangen.
3 Het geschil
[eisers] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
voor recht te verklaren dat HEMA onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] en HEMA op grond van artikel 6:103 Burgerlijk Wetboek (BW) te veroordelen tot het afgeven van een schuldbekentenis, inhoudende:
(i) dat zij in hoofdsom een bedrag van € 1.650.000,00, met een rentepercentage van 8,5 % aan [eisers] verschuldigd is, waarbij deze laatste vordering een soortgelijke rangorde inneemt als voor de herstructurering en
(ii) dat zij de sinds juli 2020 over dit bedrag onbetaald gebleven rente en alle toekomstige rente (tijdig) zal voldoen, althans een (soortgelijke) schadevergoeding anders dan in geld, met bepaling dat als HEMA niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan deze veroordeling voldoet, het vonnis in de plaats zal treden van de schuldbekentenis,
subsidiair:
voor recht te verklaren dat HEMA onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] met verwijzing van deze procedure naar de schadestaatprocedure voor de vaststelling van de omvang van de schade,
zowel primair als subsidiair:
HEMA te veroordelen in de kosten van het geding en in de nakosten, en met rente voor zover deze kosten niet binnen veertien dagen na het vonnis worden voldaan.
Aan haar vorderingen legt [eisers] ten grondslag dat HEMA paulianeus heeft gehandeld door het aangaan van de LUA. Als gevolg van de daarin overeengekomen herstructurering zijn [eisers] als SN-houders benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Zij zijn geen houder meer van de SN’s en kunnen ook geen verhaal meer nemen op HEMA uit hoofde van de Senior Note Guarantees. Er heeft benadeling plaatsgevonden door een samenstel van onderling samenhangende en op elkaar afgestemde rechtshandelingen, in gang gezet door het aangaan van de LUA.
Het (onverplicht) aangaan en het uitvoering geven aan de LUA is ook onrechtmatig omdat hiermee inbreuk op de rechten van [eisers] is gemaakt en HEMA heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarnaast is ook sprake van onrechtmatig handelen van HEMA jegens [eisers] omdat:
( a) er sprake was van betalingsonwil van HEMA (HEMA kon op 15 juli 2020 de rente wel betalen, maar heeft dit niet gedaan);
( b) HEMA door het sluiten en uitvoeren van de LUA heeft bewerkstelligd dat de rentevorderingen van de SN-houders onbetaald werden gelaten;
( c) HEMA, door in overeenstemming met de LUA, niet te voldoen aan de renteverplichtingen, een kunstmatig betalingsverzuim heeft gecreëerd waardoor de Security Agent als pandhouder in staat werd gesteld tot uitwinning van de verpande Aandelen over te gaan en de SN’s (en SN Guarantees) over te dragen en vervolgens tot nihil terug te brengen of teniet te doen;
( d) HEMA het betalingsverzuim niet heeft betwist en nimmer heeft geprotesteerd tegen de default en executiemaatregelen;
( e) HEMA haar eigen belang van een herstructurering voorop heeft gesteld en geen rekening heeft gehouden met de belangen van de SN-houders;
( f) HEMA door het sluiten en uitvoeren van de LUA heeft bewerkstelligd dat de hoofdvorderingen van de SN-houders uit hoofde van de SN’s teniet zijn gegaan (en daardoor onbetaald zullen blijven) en zij hiervoor ook geen verhaal meer kunnen nemen op HEMA uit hoofde van de SN Guarantees.
Ter zitting heeft [eisers] voorts betoogd dat HEMA een beoogde herstructurering via een buitengerechtelijk akkoord had moeten (proberen te) bewerkstelligen. Door dit na te laten, zijn fundamentele rechten van [eisers] geschonden, hetgeen eveneens onrechtmatig is.
HEMA voert zowel formele als materiële verweren en concludeert kort gezegd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisers] in de kosten. Voor zover vorderingen worden toegewezen concludeert zij tot afwijzing van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring en tot verwijzing naar de schadestaat voor de vaststelling van de omvang van de vermeende schade van [eisers]
Het eerste formele verweer is dat [eisers] geen rechten meer kan ontlenen aan de SN’s, omdat die teniet zijn gegaan. Ten tweede stelt zij dat [eisers] op grond van de financieringsdocumentatie niet zelfstandig als obligatiehouder vorderingen kan instellen. Zij kan in beginsel alleen via de SN Trustee acteren, maar die moet daartoe worden gemachtigd door meerdere obligatiehouders. Dit geldt ook indien het niet rechtstreeks gaat om een vordering tot betaling, maar om een andere grondslag zoals onrechtmatige daad en pauliana. [eisers] is daarom niet-ontvankelijk.
Materieel betwist HEMA dat zij paulianeus en onrechtmatig heeft gehandeld. Zij stond in april 2020 met haar rug tegen de muur en zag zich genoodzaakt om te onderhandelen met haar belangrijkste financiers over een brede herstructurering die haar drie kernproblemen kon oplossen. Die kernproblemen waren:
- een op de terugbetalingsdata niet te herfinancieren schuldenlast en tot die tijd hoge rentebetalingsverplichtingen;
- op zeer korte termijn dreigend verzuim onder haar financieringsdocumentatie; en
- op zeer korte termijn een dreigend liquiditeitstekort als gevolg van de coronapandemie en onrust bij voor HEMA cruciale leveranciers, kredietverzekeraars en financiers over de financiële situatie van HEMA en AMEH.
Met het aangaan van de LUA werden alledrie deze problemen opgelost. Het aangaan van de LUA en de daaruit voortvloeiende herstructurering waren noodzakelijk om de continuïteit van HEMA te waarborgen en om de continuïteit van haar bedrijfsvoering te beschermen. Bij de behartiging van het vennootschapsbelang zijn de belangen van [eisers] niet geschaad, althans was dit gerechtvaardigd. Er was geen sprake van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht ten aanzien van de SN-rente.
Voor zover er bovendien al onrechtmatig gehandeld zou zijn, heeft [eisers] geen schade geleden. Zij zou namelijk ook zonder dit handelen geen betalingen op de SN’s hebben ontvangen. De SNs waren voor het aangaan van de LUA al niets meer waard en zonder de herstructurering was een insolventie in het verschiet. Ook dan zouden [eisers] niets hebben ontvangen. Er bestond hoe dan ook geen perspectief op enige uitkering voor de SN-houders.