Rechtbank Amsterdam, 17-11-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7728, C/13/723131 / KG ZA 22-842 MDvH/TF

“(...)

Dit wordt een meerjarig, stapsgewijs traject waarbij in onderling overleg de beste volgorde bepaald wordt om het bestaande best-of-breed landschap te vervangen en nieuwe, innovatieve functionaliteit toe te voegen.

Bij voorkeur maken we gebruik van een geïntegreerde best-of-suite oplossing. Daar waar specifieke functionaliteit geen onderdeel is van de best-of-suite oplossing willen we dat de Leverancier best-of-breed oplossingen meelevert en voor ons integreert. We streven daarbij naar één Leverancier die via een SaaS-constructie de functionaliteit ter beschikking stelt.”

In paragraaf 1.5.7. Leidraad staat dat de totale opdrachtwaarde wordt geschat op basis van de in de bijgevoegde tabel genoemde getallen en dat daar geen rechten aan kunnen worden ontleend.

Onder deze tabel staat dat deze planning indicatief is en daaraan geen rechten kunnen worden ontleend en dat als data niet worden gehaald, de Gemeente inschrijvers daarvan op de hoogte stelt en nieuwe (streef)data noemt.

In paragraaf 5.2.3 Leidraad is als geschiktheidseis de technische bekwaamheid opgenomen en in sub-paragraaf 5.2.3.1 Referenties staat dat de inschrijver dient aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de opdracht en dat de inschrijver voor het uitvoeren van de opdracht over de in die paragraaf genoemde zes Kerncompetenties dient te beschikken, waaronder kerncompetenties 1 en 3. Kerncompetentie 1 Implementeren luidt als volgt:

“U bent in staat een vergelijkbare best-of-suite Omnichannel Informatievoorziening (inclusief interfaces/koppelingen) inclusief de verschillende aanpalende best-of-breed oplossingen te implementeren en succesvol in staat de integratie tot stand te brengen. Dit systeem heeft vergelijkbare functionaliteiten zoals vermeld in bijlage 1.a Programma van Eisen en heeft tevens een minimale omvang van 60% van de gebruikersaantallen zoals vermeld in bijlage 1b. U toont dit aan door één (1) referentie op te voeren waaruit dit blijkt.”

Kerncompetentie 3 Hosting luidt als volgt:

“U bent in staat om een Omnichannel Informatievoorziening aan te bieden.

De te hosting omvang heeft een minimale omvang van 60% van de gebruikersaantallen zoals vermeld in bijlage 1.b. U toont dit aan dat u naar tevredenheid van opdrachtgever de Hosting levert.

U toont dit aan door één (1) referentie op te voeren waaruit dit blijkt.”

Verder staat in deze paragraaf 5.1.3.2, voor zover van belang het volgende:

“De inschrijver dient reeds bij inschrijving (middels Formulier C) aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de Opdracht door middel van de Referentieverklaring met betrekking tot de kerncompetenties. Voor elk van de Referenties geldt:

1. De Kerncompetentie is aantoonbaar middels een opdracht die in de laatste drie (3) jaar, terug te rekenen vanaf datum publicatie van de Aanbesteding is uitgevoerd.

(...)

De Gemeente zal alleen de daadwerkelijke toetsing (aan de hand van de bewijsstukken) uitvoeren bij de beoogde winnaar. Tevens zal telefonisch contact worden opgenomen met de referentieklanten. De referenties dienen reeds bij de Inschrijving te worden overlegd.

Elke Potentiële Opdrachtnemer die niet aan de Geschiktheidseisen voldoet wordt uitgesloten van de procedure en komt derhalve niet voor gunning in aanmerking.”

In paragraaf 7.1 Leidraad staat dat gunning plaatsvindt aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend. Dit wordt bepaald aan de hand van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Het subgunningscriterium Prijs weegt voor 30% mee en het subgunningscriterium Kwaliteit voor 70%, waarbij geldt dat dit percentage is berekend op basis van de fictieve opdrachtwaarde (zie hierna) en naargelang de hoogte van de inschrijfprijs het percentage iets kan variëren. In deze paragraaf staat voorts dat voor Kwaliteit het percentage van 70% wordt gehanteerd, omdat de Gemeente grote waarde hecht aan het onderscheidend vermogen tussen de inschrijvers op dit onderdeel. Verder staat in deze paragraaf dat bij de beoordeling van het kwalitatieve onderdeel van de offerte de waardering wordt vertaald in financiële waarde. Kwaliteit bestaat volgens paragraaf 7.3.2 Leidraad uit 70% van de fictieve opdrachtwaarde, onderverdeeld in 10 kwaliteitscriteria, waaronder als tiende sub-gunningscriterium het geven van een drie uur durende demo. Er wordt uitgegaan van een fictieve opdrachtwaarde van € [bedrag] . Hierover staat in deze paragraaf het volgende:

“Dit bedrag komt overeen met een raming van de opdrachtwaarde over de totale contractduur, en welke is gebaseerd op de uitgaven van de huidige contracten. Hogere inschrijfprijzen zijn toegestaan en leiden niet tot uitsluiting.”

In paragraaf 7.3.3 Leidraad staat dat de fictieve totaalprijs tot stand komt door het per criterium optellen van de fictieve bijtelling (positieve bedragen) en de fictieve aftrek (negatieve bedragen) bij de inschrijfsom. In totaal kunnen inschrijvers maximaal € [bedrag] (70% van € [bedrag] ) aan fictieve korting behalen.

De inschrijving met de laagste fictieve inschrijfsom is de economisch meest voordelige offerte. In paragraaf 7.3.3 staat tot slot dat tijdens de demo de beoordelingsteams de inschrijvers eventueel om verduidelijking van de inhoud van hun offerte kunnen vragen.

Bij e-mail van dezelfde dag heeft (een medewerker van) de Gemeente aan Pegamento meegedeeld dat de Gemeente langer nodig heeft om de brieven op te stellen en intern tot gunning over te kunnen gaan.

Bij brief van 11 augustus 2022 heeft de Gemeente aan Pegamento meegedeeld dat zij is uitgesloten van verdere deelneming aan de aanbesteding, omdat na onderzoek is gebleken dat haar referentie niet volstaat en niet is aangetoond dat zij voldoet aan de geschiktheidseisen (de technische bekwaamheid) die de Gemeente heeft gesteld. In de brief staat het als volgt:

“(...)

Na de opening van de TenderNet kluis is er een eerste korte toets gedaan op de volledigheid, voorschriften, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Op basis van de beoordeling van de uitwerking van de kwaliteitsvragen, uw Prijzenblad en het gesprek dat op 18 juli 2022 heeft plaatsgehad heeft de gemeente nader onderzoek gedaan naar de door u ingediende referentie. Helaas is gebleken dat die referentie niet volstaat voor deze aanbesteding en dat uw onderneming daarom niet heeft aangetoond te voldoen aan de geschiktheidseisen (onderdeel technische bekwaamheid) die de gemeente in deze aanbesteding heeft gesteld.

(...)”.

In de schriftelijke gunningsbeslissing van 8 september 2022 heeft de Gemeente aan Pegamento meegedeeld dat Deloitte de opdracht voorlopig gegund krijgt. Verder staat in de beslissing dat Pegamento een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat zij niet voldoet aan de in paragraaf 5.2.3.1 Leidraad gestelde geschiktheidseisen ten aanzien van de technische bekwaamheid. De Gemeente heeft voorts geschreven dat de door Pegamento als referentie opgegeven opdracht ‘1 stad 1 dienstverlening’ die zij uitvoert voor de Gemeente niet voldoet.

Deze beslissing wordt in de brief als volgt beargumenteerd:

De argumentatie luidt verder:

De argumentatie luidt tot slot:

Na een e-mailwisseling tussen de advocaten van Pegamento en de Gemeente heeft de advocaat van de Gemeente bij e-mail van 21 september 2022 aan de advocaat van Pegamento meegedeeld dat hij het vreemd vindt dat Pegamento

– ondanks herhaald verzoek – nog steeds niet inhoudelijk heeft gereageerd op de gunningsbeslissing met een nadere toelichting waarom Pegamento meent dat zij wel aan de geschiktheidsvereisten zou voldoen, maar wel een kort geding is gestart.