Rechtbank Amsterdam, 22-12-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7989, C/13/708924 / KG ZA 21-869
Rechtbank Amsterdam, 22-12-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7989, C/13/708924 / KG ZA 21-869
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 22 december 2022
- Datum publicatie
- 19 januari 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2022:7989
- Zaaknummer
- C/13/708924 / KG ZA 21-869
Inhoudsindicatie
Kort geding. Verzetzaak. Obligatielening. Gedaagde in verzet houdt Bonds en vordert betaling van een bedrag aan hoofdsom en rente op de Bonds.
In verstekzaak vordering toegewezen. Eisers in verzet stellen dat gedaagde in verzet geen vorderingsrecht heeft. Uitleg van bepalingen. Verzet gegrond en opnieuw rechtdoende heeft de voorzieningenrechter een lager bedrag en betaling op een andere wijze toegewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/708924 / KG ZA 21-869 MDvH/TF
Vonnis in verzet in kort geding van 22 december 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TENNOR FINANCE B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TENNOR HOLDING B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
eisers in het verzet bij dagvaarding van 28 oktober 2021
advocaat mr. M.L.M. Bindels te Rotterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
JUNO HOLDINGS LTD,
gevestigd te George Town (Kaaimaneilanden),
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. J. Meuleman te Amsterdam.
Eiseressen worden hierna Tennor Finance en Tennor Holding genoemd en gezamenlijk Tennor. Gedaagde wordt Juno genoemd.
1 De procedure
Ruim een jaar na de aanvankelijk geplande zittingsdatum van 8 november 2021 heeft, na diverse aanhoudingen, op 14 november 2022 een zitting plaatsgevonden. Op deze zitting heeft Tennor gesteld en gevorderd overeenkomstig het gestelde in de verzetdagvaarding. Juno heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en bij akte haar eis in de oorspronkelijke dagvaarding van 10 september 2021 vermeerderd zoals hierna onder 3.1 vermeld.
Juno heeft vervolgens per e-mail vlak voor de zitting nogmaals haar eis gewijzigd. Tennor heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging omdat die te laat is ingediend. De voorzieningenrechter heeft meegedeeld dat in het vonnis zal worden beslist of deze laatste eiswijziging wordt toegelaten.
Na verder debat is de zaak wederom pro forma aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen in onderhandeling te treden over een schikking. Bij e-mail van 21 november 2022 heeft Tennor bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en om vonnis gevraagd. Vonnis is (na aanhouding) bepaald op vandaag.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van Tennor: mr. Y Sevink en mr. R.S.G. du Pree,
aan de kant van Juno: mr. Meuleman en mr. P.C. Nieuwenhuizen.
Daarnaast hebben namens Juno [naam 1] (jurist) en [naam 2] (Group CFO) de zitting digitaal bijgewoond.
2 De feiten
Tennor Finance is een investeringsmaatschappij. Zij maakt deel uit van een concern, waarbinnen iedere vennootschap fondsen aantrekt op de financiële markt, om geld te investeren in deelnemingen in andere vennootschappen. Tennor Holding is 100% aandeelhouder van Tennor Finance en [naam 3] is de UBO van het concern. Tennor Finance voorziet in haar financiering door gelden aan te trekken door middel van uitgifte van obligaties.
Op 17 juni 2019 heeft Tennor Finance een obligatielening uitgegeven (belichaamd in een ’Global Bond’, een verzamelstuk aan toonder) van maximaal
€ 1,5 miljard ‘5.75 per cent guaranteed bonds due 2024, ISIN: DE000A2R2ZW0’ (hierna: de Tennor Bonds of de Bonds), waarvoor Tennor Holding zich garant heeft gesteld. De looptijd van deze obligatielening is vijf jaar en eindigt op 17 juni 2024. In de Agency Agreement van 7 juni 2019 staat dat Quirin Privatbank AG de ‘Principal Paying Agent’ is (hierna: de Paying Agent). In de Conditions of the Bonds (bondvoorwaarden), de ‘Form of Global Bond’ (hierna: de global-bondvoorwaarden) en de Paying Agency Agreement (hierna: de Agency Agreement) staan de voorwaarden van de obligatielening (hierna tezamen ook: de bonddocumentatie). Op de bonddocumentatie is Nederlands recht van toepassing verklaard.
In artikel 1.1 van de bondvoorwaarden staat dat Clearstream Banking AG, Frankfurt am Main (Clearstream) de ‘custodian’ van de Global Bond is. Clearstream heeft effectenrekeningen waarop de uitgegeven obligaties worden bij- en afgeschreven. Deze effectenrekeningen worden gehouden door (grote) beleggers zelf ofwel door aangesloten banken, die op hun naam de aanspraken van achterliggende beleggers houden. Beleggers houden in dat geval een tegoed aan op de effectenrekening bij die aangesloten bank, eventueel door tussenkomst van een tussenpersoon.
In artikel 11 van de bondvoorwaarden staat dat een ‘Bondholder’ mededeling kan doen van een ‘event of default’, als volgt:
“A Bondholder may give notice to the Issuer that all the Bonds, but not only some, held by it are, and shall forthwith become, immediately due and repayable at its principal amount, together with interest accrued to the date of repayment (...)”.
In artikel 1.1 van de bondvoorwaarden zijn ‘Bondholders’ gedefinieerd als “the holders of the bonds”.
Uit artikel 6.1 en 8.4 van de Agency Agreement en artikel 4 van de global-bondvoorwaarden volgt dat de rente en de hoofdsom van de Bonds door Tennor wordt betaald aan Quirin Privatbank AS als Paying Agent, die de bedragen doorbetaalt aan Clearstream, die op haar beurt de bedragen doorbetaalt aan de ‘Bondholders’ naar rato van het aantal obligaties (artikel 7.2 van de bondvoorwaarden).
De artikelen 3, 4 en 5 van de global-bondvoorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:
“3. Benefits
(...) the bearer of this Global Bond shall in all respects be entitled to the same benefits as if it were the bearer of definitive Bonds. (...) the Issuer and the Agent may deem and treat the holder of this Global Bond as the absolute owner of the Global Bond for all purposes. All payments of any amounts payable and paid to such holder shall, to the extent of the sums so paid, discharge the liability for the moneys payable on this Global Bond.
4. Payments
Payments due in respect of Bonds represented by this Global Bond shall be made to the bearer of this Global Bond and each payment so made will discharge the Issuer’s obligations in respect thereof.
(...).
5. Accountholders
For so long as this Global Bond is held on behalf of Clearstream, each person (other than Clearstream) who is for the time being shown in the records of Clearstream as the holder of a particular principal amount of Bonds (each an “Accountholder” ) (...) shall be treated as the holder of that principal amount for all purposes including but not limited to (...) giving notice to the Issuer pursuant to Condition 11 (Events of Default) (...).
The Issuer covenants in favour of each Accountholder that it will make all payments in respect of the principal amount of Bonds for the time being shown in the records of Clearstream as being held by the Accountholder and represented by this Global Bond (...) and acknowledges that each Accountholder may take proceedings to enforce this covenant and any other rights which it has under the first paragraph of this clause directly against the Issuer.
Juno maakt deel uit van een concern waartoe ook Siem Industries S.A. behoort en waarvan K. Siem bestuurder en grootaandeelhouder is. Juno houdt voor een bedrag van € 10 miljoen aan Tennor Bonds. Fearnley Securities AS (hierna: Fearnley) treedt op als tussenpersoon. In een afschrift van 20 augustus 2021 van deze bank worden deze Bonds onder ‘ISIN DE000A2R2ZWO vermeld. In een overzicht van Clearstream van 10 november 2022 staat bij deze Bonds als ‘Account name’ vermeld: CB/DNB S/A FEARNLEY SEC AS-CLTS-CBL.
Op 17 juni 2020 respectievelijk 17 juni 2021 werd Tennor Finance op grond van artikel 3.1 van de bondvoorwaarden de jaarlijkse rente verschuldigd van
€ 541.917,81 respectievelijk € 575.000,00. Tennor Finance heeft deze rente niet betaald.
Op 22 april 2021 hebben Juno en [naam 3] , de UBO van het concern waartoe ook Tennor behoort (zie 2.1), een schikkingsovereenkomst gesloten naar Engels recht die betrekking heeft op door Voltaire Finance B.V. (een andere vennootschap waarvan [naam 3] eveneens de UBO is; hierna: Voltaire) uitgegeven obligaties (de Voltaire Bonds), waarvan Juno er ook een aantal houdt. Onderdeel van deze schikking was dat [naam 3] uiterlijk 30 april 2021 een bedrag van € 4,5 miljoen zou betalen aan Juno. Deze betaling zou deels (in laatste instantie; ‘the balance’) ook dienen als ‘payment of outstanding interest on the Tennor Finance BV bonds to Juno’. [naam 3] is deze betalingsverplichting niet nagekomen.
Op 9 juni 2021 hebben [naam 3] , Juno, Siem Industries S.A. en Siem (grootaandeelhouder van Juno, zie 2.7) een aangepaste schikkingsovereenkomst gesloten die deels ook ziet op de Tennor Bonds (“LW will pay Eur10m as an initial instalment of Tennor Bonds/interest by 30 June 2021”). Volledige betaling is uitgebleven en Juno en Siem Industries hebben op 29 juli 2021 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend (en verlof gekregen) voor het leggen van conservatoir beslag. Dezelfde maand hebben Juno en Siem Industries via een gerechtelijke procedure in Engeland de eis in de hoofdzaak ingesteld. Daarin wordt onder meer uitvoering van de schikking gevorderd en nakoming van de betalingsverplichtingen van [naam 3] .
Op 17 augustus 2021 heeft Juno Tennor Finance in gebreke gesteld voor de verschuldigde rente op de Tennor Bonds en gesommeerd deze schuld op een rekening bij DNB Bank ASA te voldoen.
Juno heeft vervolgens, omdat 30 dagen nadien betaling uitbleef, op grond van artikel 11 onder a van de bondvoorwaarden ook de hoofdsom van € 10 miljoen van de Tennor Bonds opgeëist.
Bij dagvaarding van 10 september 2021 heeft Juno Tennor Finance en Tennor Holding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en betaling van een bedrag van € 11.211.438,36 gevorderd, te vermeerderen met rente. Bij verstekvonnis van 29 september 2021 is deze vordering toegewezen.
Op 24 september 2021 heeft Juno Voltaire gedagvaard voor de voorzieningenrechter in deze rechtbank en onder meer een geldbedrag van € 78 miljoen gevorderd uit hoofde van terugbetaling van de hoofdsom en rente op grond van de Voltaire Bonds. Bij vonnis van 28 oktober 2021 is deze vordering afgewezen.
Op 22 oktober 2021 hebben [naam 3] (en zijn vennootschappen) met onder andere Juno een schikkingsovereenkomst gesloten die bij addendum van 2 september 2022 is gewijzigd. In de considerans van deze overeenkomst staat onder (F) het volgende:
“Juno is the holder of EUR 10,000,000 of the EUR 1,500,000,000 5.75% bonds due 17 June 2024 (ISIN:DE000A2R2ZW0) (the “Tennor Bonds”) issued by Tennor Finance (including the right to receive accrued interest thereon, the amount of such accrued interest being, as at June 2021 (end of the last annual interest period) EUR1,116,917.81, with an additional EUR166,986,30 accrued until October 2021 and increasing daily.”
In deze overeenkomst zijn allerlei (betalings)verplichtingen opgenomen van [naam 3] en zijn vennootschappen die zien op onder meer de Tennor Bonds en de Voltaire Bonds, die uiterlijk eind oktober 2021 moesten worden nagekomen. In het addendum van 2 september 2022 is een aantal ‘payment dates’ gewijzigd.
Juno heeft een ‘power of attorney’ van 11 november 2022 in het geding gebracht waarin Fearnly volmacht geeft aan Juno
“To represent Fearnley in the following matter:
- To demand payment of the Claim in and out of court”,
waarbij ‘Claim’ is gedefinieerd als volgt:
“The Issuer is in default under the conditions of the Bonds. Therefore the principal amount of EUR 10,000,000 together with interest accrued has become immediately due and repayable by the Issuer and the Guarantor”.
In de volmacht staat voorts:
“Fearnley hereby also confirms it is the account holder at Clearstream regarding the Bonds”.
Op de volmacht is Nederlands recht van toepassing verklaard.
3 Het geschil
Tennor vordert – samengevat –:
primair
het verstekvonnis van 29 september 2021 (zie 2.13) te vernietigen, althans de vorderingen af te wijzen, omdat Juno niet ontvankelijk is in haar vorderingen, dan wel op andere gronden,
subsidiair
de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekvonnis alsnog af te wijzen
als (een van) de veroordelingen in het verstekvonnis in stand blijft,
meer subsidiair
aan de veroordeling in het verstekvonnis tot betaling van het geldbedrag de voorwaarde te verbinden dat Juno voor dat bedrag een bankgarantie stelt voor Tennor als de veroordelingen in en de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekvonnis in stand blijven.
Tennor vordert daarnaast Juno te veroordelen in de proceskosten van deze procedure (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
Tennor legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
Primair was Juno niet gerechtigd over te gaan tot opeising van de Tennor Bonds. Een vorderingsrecht ontbreekt. De juridisch gerechtigde tot de Bonds in de Global Bond is immers degene die bij Clearstream in de boeken staat gecrediteerd als partij voor wie Clearstream de Bonds houdt middels de effectenrekening. In artikel 5 van de global-bondvoorwaarden wordt deze partij als ‘Accountholder’ aangeduid. In feite is dat de aangesloten bank. Juno heeft slechts indirect aanspraak op de Bonds en is dus (slechts) economisch rechthebbende op de Tennor Bonds. Dit volgt bijvoorbeeld uit het overzicht van Fearnley, de tussenpersoon van Juno. Juno heeft dus niet rechtstreeks een effectenrekening bij Clearstream en is niet als ‘Accountholder’ aan te merken. Ze heeft geen directe aanspraak op Tennor Finance en Clearstream. Juno heeft ook geen aanspraak op Tennor Holding onder de garantie, omdat die is verstrekt ten behoeve van de ‘Accountholder’. De garantie is immers verstrekt aan de ‘Bondholder’ en hiermee wordt de ‘Accountholder’ bedoeld (artikel 11 bondvoorwaarden en artikel 5 global-bondvoorwaarden). In artikel 11 staat immers dat de ‘Bondholder’ mededeling kan doen van een ‘event of default’ en in artikel 5 dat de ‘Accounthouder’ dat kan doen. De ‘Accountholder’ is voorts de enige die bij een ‘event of default’ in de zin van artikel 11 van de bondvoorwaarden tot opeising van de Bonds kan overgaan en Tennor kan aanspreken op betaling van de hoofdsom en rente aan Clearstream. Dit volgt uit artikel 5 van de global-bondvoorwaarden en artikel 11 van de bondvoorwaarden.
Tennor stelt subsidiair dat Juno met de getroffen schikking afstand heeft gedaan van haar vordering. Bovendien is de vordering prematuur nu deze onderwerp is van een schikking waarover Juno een buitenlandse procedure aanhangig heeft gemaakt. Meer subsidiair leent de geldvordering zich niet voor een kort geding gelet op de complexiteit daarvan. Tot slot ontbreekt het spoedeisend belang en bestaat aan de kant van Juno een restitutierisico.
Juno voert – samengevat – het volgende verweer.
Tennor maakt het geschil tussen partijen nodeloos ingewikkeld. Het gaat echter om een niet betwiste vordering en de enige vraag die wordt opgeworpen is of Juno aanspraak kan maken op betaling. Juno kwalificeert als ‘Bondholder’ en kan als zodanig rechtstreeks aanspraak maken op betaling. Tennor is in verzuim met haar betalingsverplichtingen en Juno kan aanspraak maken op uitbetaling van de vordering (al dan niet op basis van de volmacht van Fearnley, zie 2.16).
Juno heeft voorts haar vordering in de dagvaarding van
10 september 2021 gewijzigd. Zij vordert thans bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
subsidiair
Tennor op straffe van een dwangsom te gebieden Clearstream Banking AG te Frankfurt (Duitsland) (of Clearstream Banking S.A. te Luxemburg), al dan niet door middel van Paying Agent Quirin Privatbank AG, schriftelijk te instrueren (met een kopie aan de advocaten van Juno) om onverwijld de rekening van Fearnley Securities AS bij Clearstream Banking AG (of Clearstream Banking S.A.) met nummer [rekeningnummer] met tenaamstelling ten behoeve van Juno te crediteren met een bedrag van € 12.026.060,51, te vermeerderen met 5,75% rente over dat bedrag vanaf 14 november 2022 tot aan de dag van creditering, en de daarvoor benodigde middelen aan Clearstream Banking AG (of Clearstream Banking S.A.) ter beschikking te stellen (al dan niet door middel van haar Paying Agent Quirin Privatbank AG).
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.