Rechtbank Amsterdam, 28-02-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:886, C/13/713370 / FT RK 22.62
Rechtbank Amsterdam, 28-02-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:886, C/13/713370 / FT RK 22.62
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 28 februari 2022
- Datum publicatie
- 18 maart 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2022:886
- Zaaknummer
- C/13/713370 / FT RK 22.62
Inhoudsindicatie
WHOA; Vonnis homologatie akkoord ex artikel 383 Fw
Uitspraak
Team insolventie
Verzoek homologatie ex artikel 383 Faillissementswet (Fw)
rekestnummer: C/13/713370 / FT RK 22.62
uitspraakdatum: 28 februari 2022
vonnis op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 Fw van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
advocaten: mrs. J.P. Davids en R.T. Mets, kantoorhoudende te Amsterdam,
hierna te noemen: [verzoekster] .
1 De procedure
[verzoekster] heeft op 26 april 2021 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van diezelfde datum verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van vier maanden.
Bij beschikking van 26 mei 2021 heeft de rechtbank een afkoelingsperiode afgekondigd voor de duur van vier maanden. Daarnaast heeft de rechtbank ambtshalve mr. A.J.A. Jansen aangewezen als observator.
Bij beschikking van 8 oktober 2021 heeft de rechtbank de bij beschikking van 26 mei 2021 gegeven afkoelingsperiode met een termijn van twee maanden verlengd.
Bij beschikking van 24 december 2021 heeft de rechtbank de bij beschikking van 8 oktober 2021 gegeven afkoelingsperiode met een termijn van twee maanden verlengd en een uitspraak gedaan op het verzoek van [verzoekster] over een aantal aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord.
Vervolgens heeft [verzoekster] op 2 februari 2022 een verzoek tot homologatie van een akkoord, inclusief bijlagen, ex artikel 383 Fw ter griffie van deze rechtbank ingediend. Tegelijkertijd heeft [verzoekster] het stemverslag als bedoeld in artikel 382 Fw ter griffie gedeponeerd.
Bij beschikking van 7 februari 2022 heeft de rechtbank bepaald dat zij het verzoekschrift strekkende tot homologatie van het akkoord zal behandelen ter zitting van 14 februari 2022 om 10:00 uur. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat [verzoekster] op grond van artikel 383 lid 5 Fw de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders onverwijld in kennis stelt van deze dagbepaling.
Het verzoek tot homologatie van het akkoord is op 14 februari 2022 ter zitting in raadkamer behandeld. Daarbij zijn verschenen:
- de heer [naam 1] , bestuurder van [verzoekster] ;
- mrs. R.T. Mets en J.P. Davids, namens [verzoekster] ;
- de heer [naam 2] , bestuurder van [naam bedrijf 1] ;
- mrs. S.D.W. Gratama en F.H.H. Lintjes, namens [naam bedrijf 1] ;
- mr. A.J.A. Jansen, observator, vergezeld van mr. A.E. Smink.
Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht en verder vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt.
De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op heden.
2 De feiten
De rechtbank verwijst voor de relevante feiten naar de door haar gewezen beschikkingen, zoals vermeld onder 1.2. tot en met 1.4.
3 Het verzoek
[verzoekster] verzoekt de rechtbank het door haar op 30 december 2021 aan haar schuldeisers aangeboden akkoord te homologeren. Ter onderbouwing van haar verzoek heeft [verzoekster] het volgende aangevoerd.
[verzoekster] heeft op basis van de beschikking van de rechtbank van 24 december 2021 en de ontvangen zienswijzen haar conceptakkoord gewijzigd en vervolgens ter stemming voorgelegd.
[verzoekster] biedt het akkoord enkel aan crediteuren aan die een concurrente vordering hebben, alsmede aan de aandeelhouders. Uit het stemverslag blijkt dat Klasse 1 met een percentage van 88,68 % heeft ingestemd en dat Klasse 2 heeft tegengestemd. Er is geen sprake van de omstandigheid dat het akkoord een wijziging van de rechten omvat van schuldeisers met een vordering die bij het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk kunnen worden voldaan. De liquidatiewaarde van [verzoekster] in combinatie met de zekerheden van Rabobank leiden ertoe dat er naar verwachting geen uitkering in faillissement aan de concurrent-crediteuren kan worden gedaan.
[verzoekster] is in staat om haar onderneming kostendekkend te voeren en om haar niet door het akkoord te herstructureren schuldenlast af te bouwen, zoals blijkt uit de bij het verzoekschrift gevoegde prognoses (bijlagen 2, 7 en 8). Het positieve resultaat dat uit deze prognoses volgt, alsook de actuele staat van de baten is echter onvoldoende om de hoge schuldenlast van de bij het akkoord betrokken crediteuren te voldoen. Ook gezien de verzochte faillissementsaanvraag is het aannemelijk dat bij het niet slagen van het akkoord er geen realistisch perspectief is om de insolventie van [verzoekster] af te wenden.
[verzoekster] is van mening, zoals ook de rechtbank heeft overwogen in de beschikking van 24 december 2021, dat de klassenindeling van het akkoord voldoet aan de eisen van artikel 374 Fw. In deze beschikking overwoog de rechtbank voorts dat de schuldeisers tevens aandeelhouders over een dubbele positie beschikken en zij het akkoord anders kunnen beoordelen dan schuldeisers die niet over deze dubbele positie beschikken (cross holdings). In het licht daarvan heeft [verzoekster] Klasse 1 uit het conceptakkoord in twee klassen opgedeeld. In Klasse 1 zijn de concurrent-schuldeisers ingedeeld die al dan niet indirect (als UBO) aandeelhouder zijn van [verzoekster] . In Klasse 2 zijn de investeerders met een concurrente vordering ingedeeld die niet over deze dubbele positie beschikken. Klasse 1 en Klasse 2 krijgen onder het akkoord dezelfde rechten aangeboden. [verzoekster] stelt dat deze aanpassing in de klassenindeling ervoor zorgt dat een gebalanceerd akkoord tot stand komt. Door deze klassenindeling is binnen de desbetreffende klassen geen sprake van partijen met objectief te bepalen afwijkende of tegenstrijdige belangen. Hierdoor zijn de stemmen binnen deze klassen representatief voor de opvatting van de klasse als geheel.
[verzoekster] weerlegt de stellingen van [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ) dat de klassenindeling onjuist is omdat (i) de aandeelhouders teveel uit de wind zouden worden gehouden, dat (ii) sprake is van een verschil in de behandeling van vergelijkbare vorderingen, en (iii) de vordering van Architectenburo [naam bedrijf 2] B.V. (hierna: [naam bedrijf 2] ) ten onrechte in het akkoord opgenomen wordt.
Wat betreft onderdeel (i) is het voor de klassenindeling niet relevant of aandeelhouders wel of niet uit de wind worden gehouden. In het bijzonder omdat [verzoekster] ervoor heeft gekozen om in de klassenindeling een onderscheid te maken tussen schuldeisers die wel of niet (indirect) aandeelhouder van [verzoekster] zijn. Wat betreft onderdeel (ii) is er geen sprake van een verschil in de behandeling van vergelijkbare vorderingen; vorderingen van gelieerde vennootschappen van aandeelhouders zijn niet betaald. De betalingen in februari/maart 2021 aan [naam bedrijf 3] BV (hierna: [naam bedrijf 3] ), waar [naam bedrijf 1] naar verwijst, zijn in feite ten goede gekomen aan de handelscrediteuren van [verzoekster] , die [verzoekster] nodig heeft voor haar going concern bedrijfsvoering. De verrichte betalingen van in totaal € 9.000,=, die een terugbetaling betreffen van door [naam bedrijf 3] voorgeschoten lopende verplichtingen, noodzakelijk vanwege het uitblijven van de betaling door de Belastingdienst van een btw-teruggave, waren juist ten voordele van het tot stand komen van een schikking waar toentertijd met [naam bedrijf 1] over gesproken werd. Van een voornemen van een WHOA herstructureringstraject was op dat moment geen sprake en daarmee ook niet van handelen in strijd met het akkoord. Indien deze betaling in een onverhoopt faillissement als paulianeus zou worden aangemerkt, zou genoemd bedrag in een faillissement ten gunste van de boedel komen. Het is volstrekt onaannemelijk dat deze bate zou leiden tot een betere positie van [naam bedrijf 1] in faillissement dan zij onder het akkoord zou krijgen, temeer daar het door Rabobank beschikbaar gestelde bedrag van € 47.000,= in een faillissementssituatie niet beschikbaar zal komen voor de schuldeisers. Ten aanzien van onderdeel (iii) geldt dat [naam bedrijf 2] geen reguliere handelscrediteur is. De rechtbank heeft in de beschikking van 24 december 2021 terecht overwogen dat het onbetwist is dat de UBO van [naam bedrijf 2] aandeelhouder is van [verzoekster] en dat het aan [verzoekster] is te bepalen welke schuldeisers en aandeelhouders en welke klassen in het akkoord worden betrokken. Er is geen sprake van een aan [verzoekster] te verwijten ongelijke behandeling van gelijke crediteuren. [verzoekster] past consequent toe dat alle op de Peildatum-Klassenindeling bestaande vorderingen van (de UBO’s van) de aandeelhouders van [verzoekster] in Klasse 1 zijn opgenomen. [verzoekster] blijft tot slot bij haar betwisting ten aanzien van het gestelde eigendomsvoorbehoud van [naam bedrijf 2] . Hiervan is op geen enkele wijze gebleken noch is dit onderdeel van de schikking die partijen zijn aangegaan.
[verzoekster] acht het standpunt van [naam bedrijf 1] dat de aandeelhouders ten onrechte uit de wind worden gehouden, onbegrijpelijk. [naam bedrijf 1] heeft gekozen voor een volledige debt for equity swap met het resultaat dat zij onder het akkoord circa 1/3e van haar vordering in rechten uitgekeerd krijgt. Aandeelhouders verwateren in het akkoord dusdanig dat zij slechts circa 1/3e van hun belang in [verzoekster] behouden. Zowel [naam bedrijf 1] als de aandeelhouders zouden in faillissement hetzelfde krijgen, namelijk niets. Onder het akkoord profiteren deze partijen (bestaande en nieuwe aandeelhouders) in dezelfde verhouding. Zij verkrijgen/behouden immers beiden ongeveer 1/3e van hun rechten. Van een going concern waarde die niet zou kloppen is geen sprake. Deze waarde is vastgesteld door een beëdigd taxateur. Daarnaast leiden de mogelijke franchiseconstructies niet tot een verslechtering van de waarde van [verzoekster] . Immers, door de verkoop zal de lening aan Rabobank worden afgelost waardoor er geen negatieve verschuiving plaatsvindt van de reorganisatiewaarde. Naar beste weten verkeren de huisjes in een staat die past bij de getaxeerde waarde en is er geen reden om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Tenslotte leidt een verschuiving van de waarde van de huisjes niet tot een andere reorganisatiewaarde nu het onbetwist is dat de huisjes zowel buiten als in faillissement een gelijke waarde vertegenwoordigen en in faillissement onder het pandrecht van Rabobank vallen.
[verzoekster] is van opvatting dat het akkoord en de daaraan gehechte bescheiden de in artikel 375 Fw voorgeschreven informatie bevatten. Daarbij komt dat het verzoek van [naam bedrijf 1] tot afwijzing kwalificeert als nieuwe bezwaren, die niet binnen bekwame tijd naar voren zijn gebracht. Deze kunnen daardoor op grond van artikel 383 lid 9 Fw geen afwijzingsgrond opleveren. Bovendien noemt [naam bedrijf 1] in haar verzoek tot afwijzing de afwijzingsgronden van overige schuldeisers die zij daarmee tot de hare maakt. Bij gebrek aan eigen belang kan [naam bedrijf 1] haar verzoek tot afwijzing niet baseren op eerder door een andere schuldeiser naar voren gebrachte gronden.
[verzoekster] stelt dat aan de vereisten van homologatie is voldaan en dat nakoming van het akkoord, zowel van de cash-out als de aandelenuitgifte, voldoende is gewaarborgd. De schuldeisers, althans de concurrente schuldeisers, zijn op basis van het akkoord beter af dan bij een vereffening van het vermogen van [verzoekster] in een faillissementssituatie. Voor een (toekomstige en zeer onzekere) bestuurdersaansprakelijkheidsvordering is onvoldoende feitelijke basis aanwezig.