Rechtbank Amsterdam, 14-02-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1165, 9929994

1.1.

Tentoo richt zich op de inzet en verloning van flexibele arbeid, met name in de audiovisuele- en artiestensector. Via CF&F zijn medewerkers werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst. Via DC&C werken medewerkers als zelfstandige freelancers (zzp-ers), waarbij Tentoo de door de medewerker ontvangen vergoeding verloont, zodat de medewerker in aanmerking komt voor sociale verzekeringen als de WW en ZW op basis van het Rariteitenbesluit.

1.2.

[eiser 1] heeft sinds 2001 werkzaamheden verricht voor RTV Oost, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst, maar vanaf 3 januari 2011 via Tentoo CF&F. [eiser 1] was onder meer werkzaam als Editor. Op initiatief van Tentoo is [eiser 1] per 1 juli 2016 overgestapt naar Tentoo DC&C. Vanaf mei 2017 tot 2021 heeft [eiser 1] iedere donderdag bij RTV Oost gewerkt als Onderhoudstechnicus. Sinds 1 januari 2021 heeft [eiser 1] weer rechtstreeks werkzaamheden voor RTV Oost verricht op basis van een overeenkomst van opdracht. Met ingang van 1 januari 2022 is een nieuwe opdrachtovereenkomst gesloten met een looptijd van een jaar. Deze is per 1 januari 2023 niet verlengd.

1.3.

[eiser 2] heeft vanaf 18 april 2017 gewerkt voor Omroep West via CF&F op basis van een uitzendovereenkomst. Op verzoek van Omroep West is [eiser 2] per 31 oktober 2017 overgestapt naar Tentoo DC&C. [eiser 2] was werkzaam als redacteur/verslaggever. De aan haar betaalde vergoeding bleef € 18,00 per uur. Met ingang van 1 januari 2021 heeft [eiser 2] haar werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van Omroep West verricht. Per 1 april 2021 is [eiser 2] in dienst getreden van de NOS.

1.4.

Bij e-mail van 15 juni 2016 heeft RTV Oost aan [eiser 1] onder meer laten weten:
“In principe maakt het voor jou als freelancer niet zo heel erg veel uit of je voor CF&F werkt of DC&C. Bij een overstap zal er dan ook vrijwel niets veranderen behalve de verplichte pensioenregeling. Voor ons is het werken via tijdelijke contracten (na 78 weken), om diverse redenen, geen optie.”

1.5.

Op 4 oktober 2017 heeft Omroep West onder meer aan [eiser 2] geschreven:
“(…) Tentoo kent verschillende werkmaatschappijen, op dit moment wordt jij verloond via CF&F, wanneer wij kijken naar de aard van de werkzaamheden die jij verricht, waarbij de gezagsverhouding ontbreekt, past de werkmaatschappij DC&C echter beter bij de wijze waarop jij wordt ingezet. Bijkomstig voordeel van deze werkmaatschappij is dat deze meer flexibiliteit biedt ten aanzien van de inzet op de langer termijn. (…). Ik wil je verzoeken over te stappen naar DC&C opdat wij ook in de toekomst gebruik kunnen blijven maken van jou diensten. (…)”.

1.6.

Bij e-mail van 18 april 2018 heeft Tentoo op vragen van [eiser 2] laten weten:
“Dit zijn de werkgeverslasten die je over je loon en onkosten afdraagt. Bij totaal staat het totaal belastbare bedrag, dat is inclusief onkosten, maar exclusief commissie. Bij overig staan de werkgeverslasten die je hierover afdraagt en als je dit van elkaar afhaalt hou je een brutobedrag over.”

1.7.

Als verklaring op een inhouding van € 1,08 heeft Tentoo bij e-mail van 9 mei 2018 geschreven: “Je hebt een prijsafspraak gemaakt op basis van exclusief btw inclusief commissie. Het verschil tussen beide bedragen is de commissie van Tentoo.”

1.8.

Bij e-mail van 27 november 2020 heeft Omroep West aan [eiser 2] laten weten:
“In de nabije toekomst zal freelancen via Tentoo bij ons echter niet meer mogelijk zijn. Wel kun je freelancen op basis van een Overeenkomst van Opdracht direct met Omroep West”.

1.9.

Daarop heeft [eiser 2] haar werkzaamheden per 1 januari 2021 voortgezet op basis van een overeenkomst van opdracht met Omroep West.

1.10.

Eisers zijn beiden lid van de FNV.

1.11.

FNV en NVJ (Nederlandse vereniging van journalisten) hebben bij brieven van 18 december 2018 aan Tentoo DC&C Tentoo CF&F bericht:
“FNV en NVJ hebben in het afgelopen jaar onderzoek gedaan naar de arbeidsvoorwaarden van omroepmedewerkers die middels een payroll- en of ZZP-constructie via verschillende vennootschappen van Tentoo te werk worden gesteld en betaald.
Tentoo Collective Freelance & Flex
Wij hebben geconstateerd dat omroepmedewerkers die werkzaam zijn via Tentoo Collective Freelance & Flex (Tentoo CFF) en op wie de CAO Tentoo Collective Freelance & Flex dan wel de ABU CAO van toepassing is, ten opzichte van vergelijkbare medewerkers die rechtstreeks onder cao omroeppersoneel vallen, worden onderbetaald.
Tentoo Directors Cast & Crew
Wij hebben tevens geconstateerd dat omroepmedewerkers ofwel direct, of na een bepaalde periode in Tentoo CFF werkzaam te zijn geweest, als (schijn)zelfstandige in een fictief dienstverband met Tentoo Directors Cast & Crew worden geplaatst, terwijl feitelijk sprake is van een uitzendrelatie, waarbij leiding en toezicht bij de uiteindelijke inleners liggen. In deze constructie is tevens sprake van onderbetaling. (…)
Voornoemde constructies worden door de Tentoo vennootschappen en inleners gebruikt om de omroepmedewerkers lager te (kunnen) belonen dan hetgeen waarop zij op grond van de wet en de toepasselijke cao’s recht hebben. Met deze constructie worden de WAADI, de CAO Tentoo Collective Freelance & Flex en de ABU cao door voornoemde Tentoo vennootschappen geschonden. Bovendien wordt de omroepmedewerkers in deze constructies in voorkomende gevallen op oneigenlijke wijze een vast dienstverband onthouden.
U bent als werkgever aansprakelijk voor de uitbetaling van het verschuldigde – achterstallig – loon. Op grond van de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS) zijn ook de (uiteindelijke) inleners, waaronder (…) Omroep West (…) en RTV Oost aansprakelijk. Een kopie van de brieven die wij aan de omroepen hebben verzonden is als bijlage 1 aangehecht. (…).”

1.12.

Bij brief van eveneens 18 december 2018 hebben FNV en NVJ ook Omroep West en RTV Oost op het hiervoor onder 1.11 genoemde gewezen en gesteld dat de omroepen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het door de omroepmedewerkers te vorderen achterstallige loon.

1.13.

Tentoo heeft hierop gereageerd bij brief van 4 januari 2019. Zij laat daarin onder meer weten:
“(…) Als eerste moet benadrukt worden dat de omroepen niet de werkgevers zijn: dat is en blijft Tentoo. (…)
Wij willen voorop stellen dat wij als professionele verloner er voor staan dat wij voor wat betreft de verloning van werknemers correct verlonen conform art. 8 Waadi, dat wil zeggen dat onze werknemers ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden krijgen zoals die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de opdrachtgever/inlener. (…)
Wij verlonen op basis van de werkbriefjes die door zowel opdrachtnemers als opdrachtgevers worden ingevuld. Hetzelfde geldt voor de verloning als uitzendkracht, zelfstandige of fictief werknemer, welke categorisering wij ook mede baseren op de informatie die wij van de opdrachtnemers zelve verkrijgen. (…) de opdrachtnemers kunnen via my.tentoo te allen tijde zelf de honorering bepalen (…) Zoals hiervoor gesteld, hebben wij als (fictief) werkgever bij de omroepen nagevraagd waar uw klachten betrekking op kunnen hebben. (…)”.

1.14.

Bij brief van 10 juni 2021 is namens eisers en 13 andere medewerkers van Tentoo CF&F en Tentoo DC&C een berekening gestuurd van het volgens hen achterstallige loon c.a. Na verdere correspondentie is met iedereen, behalve eisers, een schikking bereikt.

1.15.

RTV Oost heeft op 28 december 2021 over de periode december 2013 tot juli 2016 (CF&F-periode) een nabetaling gedaan van € 10.579,07 bruto, te verhogen met een tegemoetkoming van 10%, derhalve in totaal € 11.636,98 bruto.

1.16.

Omroep West heeft op 28 december 2021 over de periode april tot en met oktober 2017 (CF&F-periode) een nabetaling gedaan van € 1.266,80 bruto, te verhogen met een tegemoetkoming van 10%, derhalve in totaal € 1.293,48 bruto.

1.17.

2. Eisers vorderen thans, na vermeerdering/wijziging van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
[eiser 1] :
I. te verklaren voor recht dat tussen [eiser 1] en Tentoo DC&C in de periode 1 juli 2016 tot 1 januari 2021, althans een in goede justitie te bepalen periode, een arbeidsovereenkomst heeft bestaan;
II. te verklaren voor recht dat tussen [eiser 1] en RTV Oost vanaf 1 januari 2021, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan;
III. Tentoo CF&F en RTV Oost hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 1] te voldoen een bruto bedrag van € 13.699,06 ter zake van de loonvordering, dan wel een zodanig bedrag als de Rechtbank vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2019, althans vanaf 25 februari 2020, althans vanaf 25 juni 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de algehele voldoening en te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 50%;
IV. Tentoo DC&C en RTV Oost hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 1] te voldoen een bruto bedrag van € 46.125,19 ter zake van de loonvordering, dan wel een zodanig bedrag als de Rechtbank vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2019, althans vanaf 25 februari 2020, althans vanaf 25 juni 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de algehele voldoening en te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 50%;
V. te verklaren voor recht dat Tentoo CFF in de periode 3 januari 2011 tot 1 juli 2016, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen periode jegens [eiser 1] artikel 9 Waadi heeft geschonden;
VI. te verklaren voor recht dat Tentoo DCC in de periode 1 juli 2016 tot 1 januari 2021 althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen periode, jegens [eiser 1] artikel 9 Waadi heeft geschonden;
[eiser 2] :
VII. te verklaren voor recht dat tussen [eiser 2] en Tentoo DC&C in de periode 31 oktober 2017 tot 1 januari 2021, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen periode, een arbeidsovereenkomst heeft bestaan;
VIII. Tentoo CF&F en Omroep West hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 2] te voldoen een bruto bedrag van € 1.504,27 ter zake van de loonvordering, dan wel een zodanig bedrag als de Rechtbank vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2019, althans vanaf 25 februari 2020, althans vanaf 25 juni 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de algehele voldoening en te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 50%;
IX. Tentoo DC&C en Omroep West hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 2] te voldoen een bruto bedrag van € 24.999,12 ter zake van de loonvordering, dan wel een zodanig bedrag als de Rechtbank vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2019, althans vanaf 25 februari 2020, althans vanaf 25 juni 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de algehele voldoening en te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 50%;
X. te verklaren voor recht dat Tentoo DC&C in de periode 31 oktober 2017 tot 1 januari 2021, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen periode, jegens [eiser 2] artikel 9 Waadi heeft geschonden;
Ten aanzien van [eiser 1] en [eiser 2]
XII. Tentoo CF&F, Tentoo DC&C, RTV Oost en Omroep West hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan eisers te voldoen de buitengerechtelijke kosten van € 1.637,06, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening;
XIII Tentoo CF&F, Tentoo DC&C, RTV Oost en Omroep West te veroordelen in de kosten van de procedure.

3. Eisers stellen hiertoe – samengevat – dat in hun geval, net als bij vele andere omroepmedewerkers, sprake is (geweest) van een constructie van schijnzelfstandigheid, terwijl feitelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. Eisers stellen ook dat zij onvoldoende loon hebben ontvangen, doordat de CAO Tentoo van toepassing was dan wel de algemeen verbindend verklaarde ABU CAO of de NBBU CAO. Door aan eisers minder te betalen dan aan medewerkers in een vergelijkbare functie in dienst van de omroepen hebben Tentoo CF&F en Tentoo DC&C in strijd gehandeld met artikel 8 Waadi.

4. Eisers voeren aan dat zij weliswaar akkoord zijn gegaan met de aan hen voorgelegde (freelance) overeenkomsten, maar dat dit geen eigen keuze was, aangezien zij zich er niet van bewust waren dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst dan wel dat zij in de veronderstelling verkeerden dat er geen andere keuze was, zoals door gedaagden voorgespiegeld.

5. Ten aanzien van de preliminair opgeworpen verweren van gedaagden hebben eisers gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna – voor zover van belang – aan de orde komen.

6. [eiser 1] heeft bij akte nog naar voren gebracht dat RTV Oost hem op 15 december 2022 heeft laten weten na 21 jaar niet langer van zijn diensten gebruik te willen maken.

Verweer

7. Tentoo heeft primair een beroep gedaan op het gegeven dat eisers zich telkens maandelijks akkoord hebben verklaard met de verloning van de met de omroepen overeengekomen vergoeding via Tentoo DC&C en de vervolgens verrichte betalingen. Nu eisers hebben nagelaten om tijdig te klagen zijn de vorderingen op grond van de Algemene voorwaarden van Tentoo alsmede de in artikel 6:89 BW vervatte klachtplicht vervallen. Voor zover de vorderingen van eisers niet reeds hierop afstuiten, doet Tentoo ook een beroep op bescherming van haar gerechtvaardigd vertrouwen ex artikel 3:35 BW, rechtsverwerking, schuldeisersverzuim ex artikel 6:83 sub a BW en de vervalregeling in de Uitzend CAO’s.

8. Omroep West en RTV Oost hebben als verweer aangevoerd dat er geen sprake is van een (uitzend)arbeidsovereenkomst tussen partijen en ook de overige vorderingen van eisers worden betwist. Tentoo heeft zich hier bij wijze van subsidiair verweer bij aangesloten. Het verweer van gedaagden op dit punt zal – voor zover van belang – hierna aan de orde komen.

9. Het onderhavige vonnis is een tussenvonnis. [eiser 1] en [eiser 2] hebben verschillende vorderingen ingesteld. Op die met betrekking tot de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst met Tentoo DC&C en de daarmee samenhangende preliminaire verweren zal worden beslist. Dat geldt ook voor de vraag of sinds 1 januari 2021 sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser 1] en RTV Oost. Er zal nog niet worden beslist over de resterende vorderingen, nu de kantonrechter daarvoor nadere informatie van partijen behoeft, zoals hierna zal worden toegelicht.

13. In het verlengde van het voorgaande wordt het beroep van Tentoo op bescherming van het gerechtvaardigde vertrouwen dat zij mocht hebben dat eisers akkoord waren met de uitvoering van de contracten verworpen. De kwalificatievraag van de arbeidsovereenkomst is, zoals hierna nog verder aan de orde zal komen, blijkens de rechtspraak van de laatste jaren geen rustig bezit. Inmiddels is gebleken dat aan intenties van partijen die mogelijk waren gericht op een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst een minder zwaar gewicht toekomt.

14. Van rechtsverwerking door eisers zoals Tentoo stelt is evenmin sprake. Enkel stilzitten is niet voldoende om dit aan te nemen. Ook hier geldt dat niet kan worden uitgesloten dat eisers zich langere tijd niet bewust waren van de mogelijkheid dat zij eventueel aanspraak konden maken op een arbeidsovereenkomst en daaruit voortvloeiende aanspraken uit artikel 8 Waadi. Daarnaast is wel sprake van tijdsverloop, maar dat betekent in dit geval niet dat niet meer zou zijn na te gaan of eisers nog recht hebben op nabetalingen, zoals hiervoor al is overwogen. Partijen hebben immers de beschikking over een uitgebreide administratie, bestaande uit werkbriefjes en betalingsoverzichten. Op basis van deze uitgebreide documentatie is het niet onmogelijk om, ondanks het tijdsverloop, alsnog tot eventuele correcties in de betaling te komen.

Ad (i) welke rechten en plichten zijn overeengekomen?

Loon

Arbeid onder toezicht en leiding van een derde

Loon

39. [eiser 2] ontving een uurloon van ongeveer € 16,00, waarop nog kosten in mindering moesten worden gebracht. Dit bedrag is dermate gering, gelet op de aard van de verrichte werkzaamheden, dat dit wijst in de richting van een arbeidsovereenkomst.

Arbeid onder toezicht en leiding van een derde

Conclusie: uitzendovereenkomst met Tentoo DC&C

43. Uit het voorgaande volgt dat voor de periode dat [eiser 1] en [eiser 2] voor Tentoo DC&C werkzaam waren bij de omroepen de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder een uitzendovereenkomst, De verzochte verklaring voor recht dat tussen eisers en Tentoo DC&C sprake was van een uitzend-arbeidsovereenkomst in de hierboven genoemde periodes zal derhalve als na te melden worden gegeven.

Arbeidsovereenkomst tussen [eiser 1] en RTV Oost met ingang van 1 januari 2021 ?

44. [eiser 1] heeft ook een verklaring voor recht gevorderd dat hij vanaf 1 januari 2021 in dienst is bij RTV Oost op basis van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overweegt ten aanzien van deze kwestie het volgende.

45. Om hen moverende redenen zijn de omroepen met ingang van 1 januari 2021 gestopt met het inhuren en verlonen van arbeidskrachten via Tentoo DC&C. Aan [eiser 1] (en ook [eiser 2] , maar zij stelt op dit punt geen vordering in) is aangeboden op basis van een overeenkomst van opdracht de werkzaamheden voort te zetten. Beiden hebben dat aanbod aanvaard. [eiser 1] voert aan dat de contractuele relatie tussen hem en RTV Oost vanaf 1 januari 2021 moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. [eiser 1] heeft er daarbij mee volstaan erop te wijzen dat RTV Oost en Tentoo DC&C als opvolgend werkgevers in de zin van artikel 7:668a BW moeten worden beschouwd. RTV Oost heeft dit standpunt, onder verwijzing naar onder meer de aangegane overeenkomst van opdracht, bestreden.

46. [eiser 1] heeft zijn standpunt dat na 1 januari 2021 sprake is van een arbeidsovereenkomst slechts zeer summier onderbouwd. Het had op de weg van [eiser 1] gelegen om zijn stelling op dit punt, gelet op het gemotiveerde verweer RTV Oost, nader te onderbouwen. Verder overweegt de kantonrechter het volgende. Vaststaat dat [eiser 1] eind 2020 op uitnodiging van RTV Oost een overeenkomst van opdracht te sluiten is aangegaan. Dat hij een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van het bestaan van een arbeidsovereenkomst is gesteld noch gebleken. [eiser 1] was destijds voorzien van rechtskundige bijstand. Verder staat vast dat er vanaf 1 januari 2021 een ander, hoger, uurtarief is gaan gelden, wat eerder niet dan wel duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De vordering om een verklaring voor recht dat per 1 januari 2021 sprake is van een arbeidsovereenkomst met RTV Oost wordt daarom afgewezen.

Aanhouding beoordeling overige vorderingen

47. De beoordeling van de overige vorderingen wordt aangehouden omdat de kantonrechter nadere informatie behoeft:

-

ten aanzien van de vordering van [eiser 1] van achterstallig loon c.a. over de Tentoo CF&F periode: anders dan bij de vordering van achterstallig loon over de Tentoo DC&C periode, is hier niet de kwalificatievraag aan de orde, maar betreft het, kort samengevat, een inschalingskwestie. Ten aanzien van deze periode houden de door Tentoo gevoerde preliminaire verweren mogelijk wel stand, nu de vergelijkbaarheid met het eerder aangehaalde arrest van het Gerechtshof Amsterdam ( ECLI:NL:GHAMS:2022:1060) groter is. [eiser 1] wordt in de gelegenheid gesteld uit te leggen waarom hij zo lang gewacht heeft met het instellen van deze vordering. Op hun beurt worden Tentoo CF&F en RTV Oost in de gelegenheid gesteld toe te lichten waarom het ondanks het tijdsverloop wel mogelijk was de berekening van de eerder uitgevoerde nabetaling over deze periode uit te voeren, terwijl de berekening van hetgeen [eiser 1] aanvullend vraagt op problemen zou stuiten.

-

voor wat betreft de hoogte van de loonvorderingen worden [eiser 1] , Tentoo CF&F en RTV Oost in de gelegenheid gesteld de in het geding gebrachte berekeningen van een nader beredeneerde toelichting te voorzien, omdat deze berekeningen als zodanig de kantonrechter op dit moment te weinig inzicht geven om tot een afgewogen oordeel te komen. Tentoo CF&F en RTV Oost dienen ook nader in te gaan op hun stelling dat honorering van de vordering van [eiser 1] zou betekenen dat hij (veel) meer zou verdienen dan werknemers die destijds vergelijkbare werkzaamheden uitvoerden;

-

ten aanzien van de vorderingen van achterstallig loon c.a. van [eiser 1] en [eiser 2] over de Tentoo DC&C periode: alle partijen worden in de gelegenheid gesteld de in het geding gebrachte berekeningen van een nader beredeneerde toelichting te voorzien, omdat deze berekeningen als zodanig de kantonrechter te weinig inzicht geven om tot een afgewogen oordeel te komen;

- Tentoo DC&C en de omroepen dienen nader in te gaan op hun stelling dat honorering van de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] zou betekenen dat zij (veel) meer zouden verdienen dan werknemers die destijds vergelijkbare werkzaamheden uitvoerden;

- in het verlengde van het voorgaande worden de gevraagde beslissingen ten aanzien van artikel 9 Waadi eveneens aangehouden.