Rechtbank Amsterdam, 17-03-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1529, C/13/726932 / KG ZA 22-1056
Rechtbank Amsterdam, 17-03-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1529, C/13/726932 / KG ZA 22-1056
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 17 maart 2023
- Datum publicatie
- 20 maart 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2023:1529
- Zaaknummer
- C/13/726932 / KG ZA 22-1056
Inhoudsindicatie
Kort geding. Vier gevoegde zaken. Verbod om de selectieprocedure ongewijzigd voort zetten, toegewezen. De wijze waarop gedaagde (de Gemeente) haar 'rondvaartbotenbeleid' thans wenst vorm te geven, via de in de Selectieleidraad omschreven selectieprocedure voor het sluiten van huurovereenkomsten voor afmeerplaatsen op een semi-exclusieve op- en afstap locatie, kan de toets der kritiek niet doorstaan. Deze treft een deel van eisers (de Klassieke Reders) onevenredig zwaar.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
Vonnis in kort geding van 17 maart 2023
in de op de voet van artikel 220 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gevoegde zaken
met zaaknummer / rolnummer: C/13/726932 / KG ZA 22-1056 MDvH/TF
(hierna: zaak 1) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDERIJ LOVERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 21 december 2022,
advocaat mr. L.W. Tellegen te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. M.R. Botman en mr. M.W. Scheltema te Den Haag,
en zaaknummer / rolnummer: C/13/726943/ KG ZA 22-1062 MDvH/TF
(hierna: zaak 2) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ P. KOOY B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDERIJ P. KOOIJ B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDERIJ E.E. PLAS B.V.,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDERIJ BOEKEL B.V.,
alle gevestigd te Amsterdam,
eiseressen bij dagvaarding van 21 december 2022,
advocaten mr. C.W. Kniestedt en mr. A. Blokhuis te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. M.R. Botman en mr. M.W. Scheltema te Den Haag,
en zaaknummer / rolnummer: C/13/727166/ KG ZA 22-1075 MDvH/TF
(hierna: zaak 3) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOBBER AMSTERDAM CANAL CRUISES B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALGEMENE AMSTERDAMSE REDERIJ NOORD-ZUID,
beide gevestigd te Amsterdam,
eiseressen bij dagvaarding van 29 december 2022,
advocaat mr. H.J.M. van Schie te Haarlem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. M.R. Botman en mr. M.W. Scheltema te Den Haag,
en zaaknummer / rolnummer: C/13/729395/ KG ZA 23-97 MDvH/TF
(hierna: zaak 4) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELECTRIC TOURS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLAGSHIP AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDERIJ FRIENDSHIP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOKUMBOOT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GREENBOATS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECO BOATS AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
7. de vereniging
VERENIGING VERDELING OP- EN AFSTAPPLEKKEN AMSTERDAM,
gevestigd te Lijnden,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STARBOARD BOATS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMSTERDAM BOAT CRUISES B.V.,
gevestigd te Katwijk,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMIDTJE BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDERIJ ’T SMIDTJE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMSTERDAM CIRCLE LINE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHOULDERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen bij dagvaarding van 9 december 2022 en akte wijziging van eis,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. M.R. Botman en mr. M.W. Scheltema te Den Haag.
De eisende partijen in de zaken 1 tot en met 4 zullen hierna in enkelvoud Lovers, Kooij c.s. (afzonderlijk beleggingsmaatschappij Kooy, Kooij, Plas en Boekel), Blue Boat (afzonderlijk Canal Cruises en rederij Noord-Zuid) en Electric Tours c.s. (afzonderlijk Electric Tours, Flagship, rederij Friendship, Mokumboot, Greenboats, Eco Boats, de Vereniging, Starboard Boats, Boat Cruises, Smidtje Beheer, Rederij ’t Smidtje, Circle Line en Shoulders) worden genoemd. De gedaagde partij in de zaken 1 tot en met 4 zal als de Gemeente worden aangeduid.
1 De procedure
Voorafgaand aan de zittingen van 16 en 17 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter bij e-mail van 10 januari 2023 voorgesteld om vanwege de onderlinge verknochtheid de zaken gevoegd te behandelen. Partijen hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. De kantonrechter heeft vervolgens zaak 4 op de voet van artikel 220 Rv verwezen naar en gevoegd met de reeds bij de voorzieningenrechter aanhangige (en op de voet van artikel 220 Rv gevoegde) zaken 1 t/m 3. Daarnaast hebben de advocaten in alle zaken op verzoek van en in overleg met de voorzieningenrechter een agenda voor de twee zittingsdagen vastgesteld.
Ter zitting van 16 en 17 februari 2023 hebben Lovers, Kooij c.s. en Blue Boat (de eisende partijen in zaak 1 tot en met 3, hierna: de Klassieke Reders), zoveel mogelijk gezamenlijk, en Electric Tours c.s. (hierna ook: de Nieuwe Reders) hun vorderingen toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd mede aan de hand van de door haar voorafgaand aan de zitting ingediende conclusies van antwoord.
In alle zaken hebben partijen schriftelijke stukken en pleitnota’s ingediend.
De per zaak uitgebrachte dagvaarding (met eventuele eiswijziging) en ingediende conclusie van antwoord en overige schriftelijke stukken gelden alleen als in die desbetreffende zaak genomen. De Klassieke Reders hebben gelet op de bundeling van standpunten gezamenlijke pleitnota’s ingediend, die in alle drie de dossiers worden gevoegd.
Vonnis is bepaald op vandaag.
Op de zittingen waren voor zover van belang aanwezig:
aan de kant van Lovers: [naam 1] (Public Affairs en Beleidszaken) met mr. Tellegen en mr. S. Levelt;
aan de kant van Kooij c.s.: [naam 2] ( [functie] ), zijn partner [naam 3] en zijn moeder [naam 4] met mr. Kniestedt en mr. Blokhuis;
aan de kant van Blue Boat: [naam 5] met mr. Van Schie;
aan de kant van Electric Tours c.s.: [naam 6] (Electric Tours), [naam 7] (de Vereniging), [naam 8] en [naam 9] (beiden van Starboard) en [naam 10] (Flagship) met mr. Stellingwerff Beintema en mr. P.A. Willemsen, advocaat te Gorinchem;
aan de kant van de Gemeente: [naam 11] (juridisch adviseur), [naam 12] (jurist) en [naam 13] (programma manager) met mr. Botman, mr. Scheltema en mr. J.M. Huber.
De Klassieke Reders en Nieuwe Reders worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de reders.
2 De feiten
De Klassieke Reders verzorgen al jarenlang passagiersvaart in de grachten van Amsterdam. De Nieuwe Reders zijn daar rond 2015 bijgekomen.
De Gemeente is eigenaar van de grond onder en het water in de grachten van Amsterdam.
Voor het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers is een exploitatievergunning vereist. Sinds 1948 hanteert de Gemeente een volumebeleid dat vanaf 2012 is gemoderniseerd. Op 2 oktober 2013 heeft de Gemeente de Verordening op het binnenwater 2010 (Vob 2010) gewijzigd vastgesteld. Ter uitvoering daarvan heeft het college van burgemeester en wethouders de Regeling Passagiersvaart Amsterdam 2013 (RPA 2013) geïntroduceerd. In deze regeling werden de vaartuigen op grond van hun lengte ingedeeld in verschillende segmenten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 7 juni 20171 kritisch geoordeeld over deze indeling, omdat geen rekening werd gehouden met het stuurmechanisme van het vaartuig, waarna de Gemeente haar beleid opnieuw moest vormgeven.
Met de Nota Varen Deel 1 heeft de Gemeente in maart 2019 een nieuw volumebeleid en vergunningenstelsel aangekondigd. In het nieuwe stelsel worden voor alle segmenten maximaal 550 exploitatievergunningen verleend. Op grond van de Europese Dienstenrichtlijn 2006/123/EG (hierna: de Dienstenrichtlijn), die op 28 december 2006 in werking is getreden, heeft de Gemeente bepaald dat schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend. De Gemeente heeft daarop de bestaande exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd omgezet naar vergunningen voor bepaalde tijd. De oude exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd hebben per omzettingsbesluit een einddatum gekregen en lopen in 2024, 2026, 2028 of 2030 af. Dit beleid is vastgelegd in de Vob 2010, de Regeling op het binnenwater 2020 (Rob) en de Beleidsregels omzetting vergunning passagiersvaart (Beleidsregels omzetting).
De Gemeente heeft bepaald dat de exploitatievergunningen die vrijkomen, omdat ze zijn omgezet voor bepaalde tijd, opnieuw worden verdeeld. In 2020 heeft de Gemeente de eerste uitgifteronde georganiseerd voor de nieuwe exploitatievergunningen die per 1 maart 2024 ingaan.
Over zowel de omzetting van de vergunningen van onbepaalde naar bepaalde tijd als de eerste uitgifteronde lopen bestuursrechtelijke procedures. De rechtbank Amsterdam heeft op 22 februari 20222 geoordeeld dat de omzetting niet in strijd is met het (on)geschreven recht. De procedure in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State loopt nog.
Om passagiers te vervoeren, moeten reders naast een exploitatievergunning (ook) kunnen beschikken over een op- en afstaplocatie. Thans zijn er exclusieve en openbare op- en afstaplocaties. De huidige 94 openbare op- en afstapplekken zijn voor ieder passagiersvaartuig met een exploitatievergunning beschikbaar. Daarnaast zijn er 11 exclusieve op- en afstaplocaties die door de Klassieke Reders worden gebruikt op basis van een huur- of gebruiksovereenkomst met de Gemeente. Het gaat om zogenaamde A-locaties. Dit zijn plekken waar veel toeristenstromen samenkomen, waar haltes zijn voor touringcars en waar veel ligplaatsen voor grotere passagiersvaartuigen zich bevinden en die bewonersluw zijn.
In de Nota Varen deel 2 van mei 2020 heeft de Gemeente aangekondigd dat, gecombineerd met de invoering van het nieuwe volumebeleid, het exclusieve gebruik van de huidige exclusieve op- en afstaplocaties wordt omgezet in een flexibele en efficiënte vorm van semi-exclusief gebruik. Volgens de Nota is doel van het systeem om reders die veel vaste afvaarten verzorgen tijdelijk exclusieve locaties aan te bieden en reders die minder frequent en/of gespreid door de stad laten op- en afstappen een goed gespreid netwerk met voldoende plekken te bieden om ook in die behoefte te voorzien, en drukte op een aantal openbare op- en afstaplocaties te verminderen. In de Nota staat dat de verdeling van de exclusieve op- en afstapplekken moet meebewegen met de verdeling van de exploitatievergunningen en dat voor het gebruik van deze op- en afstaplocaties een vergoeding zal worden gevraagd.
In september 2020 tot en met juni 2021 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de Gemeente en de reders over de opzet van een selectieprocedure voor het aanbieden van exclusieve op- en afstaplocaties en alles wat daarbij komt kijken.
Op 5 oktober 2021 heeft de Gemeente het beleidsdocument Op- en afstappen Passagiersvaart vastgesteld. Dit beleidsdocument vormt de uitwerking van de Nota Varen Deel 2 met een uiteenzetting van de maatregelen van het nieuwe beleid. In hoofdstuk 6 staan de algemene uitgangspunten geformuleerd voor de herverdeling van exclusieve op- en afstaplocaties en is beschreven dat voor de herverdeling een uitgebreide procedure zal worden vastgesteld. In het beleidsdocument is opgesomd welke locaties worden herverdeeld. Het gaat om het flexibel gebruik van de onderstaande (11) bestaande exclusieve op- en afstaplocaties (afbeelding A), die 42 op- en afstapplekken (in latere beleidsstukken aangeduid als exclusieve afmeerplaatsen) omvatten (afbeelding B) (die thans in gebruik zijn bij de Klassieke Reders), en die worden uitgebreid tot 76 afmeerplaatsen (afbeelding C, de geactualiseerde versie van tabel 2 in het beleidsdocument van 25 oktober 2022).
Afbeelding A

Afbeelding B

Afbeelding C

Op 9 december 2021 heeft de Gemeente de reders uitgenodigd om de aannames in het beleid door middel van een markttoets en proefinschrijving te toetsen. Ter voorbereiding op de proefinschrijving is op 16 december 2021 een digitale informatiebijeenkomst georganiseerd. Verder zijn er gesprekken met de reders gevoerd.
Bij brief van 9 december 2021 heeft de Gemeente aan de reders meegedeeld dat het streven was om in april 2022 de start van de formele inschrijving te laten plaatsvinden, maar dat de procedure is vertraagd. De Gemeente heeft geschreven dat als gevolg van het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 20213 moest worden bezien of het beleid moest worden aangepast.
In mei 2022 is de rapportage van de markttoets gepubliceerd. Er zijn 29 responsformulieren ontvangen van reders met exploitatievergunningen in het segment ‘bemand’ die op 1 maart 2024 ingaan. De conclusie in de rapportage is dat de markttoets de Gemeente veel waardevolle input heeft opgeleverd over de werking van het op- en afstapsysteem en dat het systeem op zich, met behoud van vaste afvaartmogelijkheden, goed is.
Op 13 mei 2022 heeft een bestuurlijk overleg plaatsgevonden tussen de wethouder en de reders, waarin de reders is aangeboden om zelf tot een verdeling te komen van de op- en afstapplekken (de exclusieve afmeerplaatsen). Dat is niet gelukt.
Op 25 oktober 2022 heeft de Gemeente een Selectieleidraad voor het sluiten van huurovereenkomsten voor afmeerplaatsen op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie (hierna: de Selectieleidraad) uitgebracht. Dit document bevat de volgende drie bijlagen:
-
Model huurovereenkomst.
-
Appendix.
-
Lijst van verzoekers zoals bedoeld in artikel 6.1, vijfde lid Selectieleidraad (zie hierna).
In de Selectieleidraad staat de procedure omschreven die de Gemeente zal doorlopen om uiteindelijk te komen tot een selectie van huurders voor het sluiten van een huurovereenkomst met de Gemeente voor het gebruik van een of meer afmeerplaatsen voor passagiersvaartuigen op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie.
In artikel 1.1 Begripsomschrijvingen van de Selectieleidraad staat het volgende:
In deze selectieleidraad worden de begripsomschrijvingen uit de Verordening op het binnenwater 2010 en de Regeling op het binnenwater 2020 gebruikt. Voor het overige wordt verstaan onder:
-
afmeerplaats: afmeerplaats als bedoeld in artikel 2.3.6, tweede lid, onder b, van de verordening;
-
exclusieve afmeerplaats: afmeerplaats voor passagiersvaartuigen op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie;
-
semi-exclusieve op- en afstaplocatie: locatie waarvoor een huurovereenkomst met de gemeente wordt gesloten voor het gebruik van een of meer afmeerplaatsen;
-
exploitatievergunning: een vergunning als bedoeld in artikel 2.4.1, eerste lid, van de verordening;
-
ligplaats: een vaste plaats in het binnenwater bestemd voor het afmeren van een passagiersvaartuig;
-
onderneming: onderneming of rechtspersoon in de zin van de Handelsregisterwet 2007;
-
samenwerkingsverband: een contractueel vastgelegde - en/of een vennootschapsrechtelijke vorm van samenwerking tussen reders die een onherroepelijke exploitatievergunning hebben, waarbij deze reders aan een van hen volmacht hebben verstrekt om namens en ten behoeve van hen een huurovereenkomst met de gemeente te sluiten voor het gebruik van een of meer afmeerplaatsen;
-
verordening: Verordening op het binnenwater 2010.
-
verzoeker: onderneming of samenwerkingsverband die voornemens is een huurovereenkomst te sluiten met de gemeente voor het gebruik van een of meer afmeerplaatsen voor passagiersvaartuigen op semi-exclusieve op- en afstaplocaties.
In artikel 1.3 Selectieleidraad staat – samengevat – de volgende toelichting op de selectieprocedure:
De verdeling van de bestaande hoeveelheid steigers wordt geregeld door middel van het sluiten van huurovereenkomsten. Reders dienen exploitatievergunningen voor minimaal 3 grote en 6 kleine vaartuigen per exclusieve afmeerplaats te hebben om daarop aanspraak te maken. Wanneer een reder hier niet (meer) aan voldoet, vervalt de aanspraak op deze afmeerplaats en kan deze weer worden herverdeeld. Hierdoor hebben alle vergunninghouders de mogelijkheid om óf op een exclusieve afmeerplaats óf op de flexibele afmeerplaats hun passagiers te laten op- en afstappen. Bestaande exclusieve afmeerplaatsen, waarvoor de gebruikers onvoldoende exploitatievergunningen hebben, worden samen met nieuw aan te leggen exclusieve afmeerplaatsen verdeeld onder alle gegadigden. De verdeling van deze exclusieve afmeerplaatsen zal plaatvinden door middel van loting. Bij de verdeling van de exclusieve afmeerplaatsen kiest de Gemeente voor een systeem waarbij de bestaande gebruikers hun afmeerplaatsen kunnen behouden, mits zij voldoende exploitatievergunningen hebben. De overige afmeerplaatsen worden verdeeld onder alle gegadigden. Alle exclusieve afmeerplaatsen, ook de nieuwe, liggen binnen de contouren van de huidige op- en afstaplocaties. De afmeerplaatsen zijn dan ook gelijkwaardig. Het recht op behoud van een locatie zal voor de toekomst ook gaan gelden voor nieuw verworven semi-exclusieve op- en afstaplocaties.
Artikel 1.4 Selectieleidraad luidt, voor zover van belang, als volgt:
Door in te schrijven gaat een onderneming, dan wel een samenwerkingsverband, akkoord met de model huurovereenkomst en de daarin bepaalde voorwaarden (bijlage 1) en de bijbehorende appendix (bijlage 2).
(...).
In artikel 2.1 Akkoord en 2.3 Bijlagen van de Selectieleidraad staat het volgende:
Met het doen van een inschrijving verklaart de verzoeker dat hij akkoord gaat met de in deze selectieleidraad vastgestelde procedure, (vorm)voorschriften, eisen en documenten.
Met het doen van een inschrijving verklaart de verzoeker dat hij akkoord gaat met de model huurovereenkomst en de daarin bepaalde voorwaarden (bijlage 1) en de bijbehorende appendix (bijlage 2).
In artikel 3.4 Selectieleidraad en in de in artikel 3.1 opgenomen planning staat dat reders tot en met 15 november 2022 vragen kunnen indienen over de gepubliceerde Selectieleidraad, die in een Nota van Inlichtingen (NvI) worden beantwoord.
Artikel 3.5 (lid 2 en 3) Klachten en rechtsbescherming van de Selectieleidraad luidt als volgt:
Indien een onderneming of een samenwerkingsverband zich niet kan verenigen met de inhoud van de Selectieleidraad, de beantwoording van de vragen of de reactie van de gemeente op klachten van de onderneming of het samenwerkingsverband, dient de onderneming of het samenwerkingsverband, voorafgaand aan het moment van inschrijving, uiterlijk 2 weken na publicatie van de nota van inlichtingen een kort geding aanhangig te maken. Wordt door een onderneming of samenwerkingsverband geen kort geding aanhangig gemaakt binnen deze termijn, dan vervalt het recht om tegen de geldende voorwaarden in rechte op te komen en/of daarop enige vordering tot schadevergoeding of welke andere aanspraak dan ook te baseren, althans heeft de onderneming of het samenwerkingsverband de rechten daarop verwerkt. De gemeente en de geselecteerde huurders zouden immers onredelijk worden benadeeld indien pas na deze duidelijk kenbaar gemaakte termijn alsnog tegen deze voorwaarden zou worden opgekomen. De gemeente is in dat geval vrij om (verder) gevolg te geven aan de voorwaarden en de (voorgenomen) selectiebeslissing.
Indien een onderneming of een samenwerkingsverband zich niet kan verenigen met de definitieve selectiebeslissing, dient de onderneming of het samenwerkingsverband uiterlijk 2 weken na publicatie daarvan een kort geding aanhangig te maken. Indien een onderneming of een samenwerkingsverband zich niet kan verenigen met de definitieve selectiebeslissing, dient de onderneming of het samenwerkingsverband uiterlijk binnen 2 weken na publicatie daarvan een kort geding aanhangig te maken bij de rechtbank Amsterdam. Wordt door een onderneming of samenwerkingsverband geen kort geding aanhangig gemaakt binnen deze termijn, dan vervalt het recht om tegen deze beslissing in rechte op te komen en/of daarop enige vordering tot schadevergoeding of welke andere aanspraak dan ook te baseren, althans heeft de onderneming of het samenwerkingsverband de rechten daarop verwerkt. De gemeente en de geselecteerde huurders zouden immers onredelijk worden benadeeld indien pas na deze duidelijk kenbaar gemaakte termijn alsnog tegen deze beslissing zou worden opgekomen. De gemeente is in dat geval vrij om (verder) gevolg te geven aan de selectiebeslissing.
Artikel 3.6 Selectieleidraad luidt als volgt:
De gemeente vergoedt op geen enkele wijze kosten die verband houden met de inschrijving, ook niet bij toepassing van artikel 3.7.
Artikel 3.7 luidt als volgt:
De gemeente behoudt zich te allen tijde het recht voor om de selectieprocedure stop te zetten en de procedure te beëindigen zonder een huurovereenkomst te sluiten en zonder dat de gemeente gehouden is enige schade te vergoeden.
In hoofdstuk 4 Selectieleidraad is de aanvraagprocedure uiteengezet. In het kort wordt vermeld dat verzoeker een verzoek indient dat moet voldoen aan de in artikel 4.2 genoemde vereisten. Verzoeker moeten onder meer het aantal afmeerplaatsen opgeven waarvoor hij in aanmerking wenst te komen.
Voor toewijzing van een exclusieve afmeerplaats moet worden voldaan aan de zogeheten efficiencynorm, die voor zover van belang als volgt is omschreven in artikel 5.1 Selectieleidraad:
1. Voor de verdeling van afmeerplaatsen voor passagiersvaartuigen op semi-exclusieve op- en afstaplocaties hanteert de gemeente de volgende norm: 3 exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “groot”, dan wel 6 exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “klein en middelgroot”, dan wel een combinatie hiervan, bestaande uit 2 exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “klein en middelgroot” ten opzichte van 1 exploitatievergunning voor een passagiersvaartuig in het segment “groot”, per exclusieve afmeerplaats.
2. Indien het aantal verzoeken voor een afmeerplaats op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie het beschikbare aantal te verdelen afmeerplaatsen voor passagiersvaartuigen op semi-exclusieve op- en afstaplocaties overstijgt, kan de gemeente de norm wijzigen naar een hoger aantal exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen per semi-exclusieve op- en afstaplocatie, waarbij de verhouding van 2 exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “klein en middelgroot” ten opzichte van 1 exploitatievergunning voor een passagiersvaartuig in het segment “groot” behouden blijft.
3. De gemeente maakt een eventuele aanpassing van de norm bekend door mededeling daarvan aan iedere verzoeker die voldoet aan de in hoofdstuk 4 gestelde vereisten en door middel van een publicatie op vaarvergunningen.amsterdam.nl.
Toelichting
• Nadat alle verzoeken zijn ontvangen en beoordeeld, bepaalt de gemeente of er op grond van de gestelde norm voldoende exclusieve afmeerplaatsen zijn voor alle inschrijvingen.
• Mochten er meer inschrijvingen zijn dan exclusieve afmeerplaatsen, dan kan de gemeente de norm aanpassen of flexibele locaties inzetten als semi-exclusieve op- en afstaplocaties.
• De norm kan daarbij tot maximaal 4 exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “groot”, dan wel acht exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “klein en middelgroot” worden verhoogd.
(...).
In artikel 6.1 Selectieleidraad staat dat een verzoeker die reeds gebruik maakt van een exclusieve afmeerplaats en aangeeft dat hij deze wil blijven behouden met voorrang in aanmerking komt voor het sluiten van een huurovereenkomst voor die afmeerplaats. Alleen reders die voorkomen op de lijst in bijlage 3 komen hiervoor in aanmerking (dit geldt voor alle Klassieke Reders). In artikel 6.2 is beschreven dat de Gemeente een inventarisatie maakt van de overgebleven exclusieve afmeerplaatsen. Op grond van artikel 6.3 stuurt de Gemeente aan verzoekers die aan de vereisten voldoen een overzicht van de overgebleven afmeerplaatsen. Verzoekers kunnen vervolgens hun voorkeur voor bepaalde afmeerplaatsen opgeven, waarna de Gemeente voor de verdeling een loting in verschillende rondes verricht. In artikel 7.5 staat dat verzoekers aan wie al een exclusieve afmeerplaats is toegewezen op grond van artikel 6.1, zijn uitgesloten van deelname aan de eerste lotingsronde. Als reden wordt gegeven dat zij een voordeel hebben ten opzichte van verzoekers aan wie nog geen exclusieve afmeerplaats is toegewezen.
In 8.1 Selectieleidraad staat dat verzoekers na de selectie nog twee weken de tijd krijgen om hun exclusieve afmeerplaatsen te ruilen. Daarna gaat de Gemeente conform artikel 9.1 Selectieleidraad over tot het aanbieden van een huurovereenkomst. In hoofdstuk 10 is bepaald dat verzoekers die in aanmerking komen voor het sluiten van een huurovereenkomst de mogelijkheid krijgen om aan te geven voor welk passagiersvaartuig zij een ligplaatsvergunning wensen aan te vragen op de exclusieve afmeerplaats. De exclusieve afmeerplaats mag niet als ligplaats worden gebruikt voor zover daarvoor geen ligplaatsvergunning is verleend.
Aldus de Selectieleidraad.
In bijlage 1 Model huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) van de Selectieleidraad staat, voor zover van belang, het volgende:
Nemen het volgende in overweging:
-
De Gemeente heeft geïnteresseerde reders de gelegenheid geboden mee te dingen naar het sluiten van een overeenkomst met de Gemeente voor het betaald gebruik van één of meer op- en afstapplekken zoals bedoeld in artikel 2.3.6 lid 2 sub b Verordening op het Binnenwater 2010 (hierna: "Afmeerplaats" of “Afmeerplaatsen”) voor het vervoer van passagiers op basis van een exploitatievergunning zoals bedoeld in artikel 2.4.1 Verordening op het Binnenwater 2010. De Afmeerplaatsen zijn gelegen op een aantal door de Gemeente als semi-exclusief aangeduide locaties (hierna: “de Locaties” of “de Locatie”). Deze Locaties bestaan uit meerdere Afmeerplaatsen die de Gemeente op basis van overeenkomsten aan meerdere reders en/of samenwerkingsverbanden in gebruik kan geven, zodat op een Locatie sprake kan zijn van meerdere reders en/of samenwerkingsverbanden die aldaar verschillende Afmeerplaatsen in gebruik hebben. Het gebruik en de daarvoor in rekening gebrachte vergoeding waarop deze overeenkomst ziet, heeft geen betrekking op de mogelijkheid om met vaartuigen aan de Afmeerplaatsen te liggen. Daarvoor is een separate ligplaatsvergunning met betaling van de daarmee samenhangende precariobelasting noodzakelijk.
-
Met het sluiten van deze overeenkomsten voert de Gemeente haar vigerende beleid uit voor de nieuwe verdeling van de Locaties. Dit beleid strekt ertoe, dat elke reder die dat wenst en die voldoet aan de criteria voor deelname aan de uitgifteronde voor het aanbieden van beschikbaar komende en/of zijnde Afmeerplaatsen, kan meedingen en, afhankelijk van de uitkomst van de selectieprocedure, vervolgens een overeenkomst met de Gemeente kan sluiten.
-
Het kunnen sluiten en in standhouden van de hiervoor bedoelde overeenkomsten hangt direct samen met het stelsel van exploitatievergunningen en ligplaatsvergunningen. Dit stelsel beoogt onder meer het efficiënt gaan en blijven gebruiken van de Afmeerplaatsen en de Locaties te bevorderen. Daarvoor stelt de Gemeente voor zowel het sluiten als het in stand houden van de overeenkomsten (a) eisen aan de vloot van elke reder ten aanzien van onder meer minimum aantal en soort vaartuigen en minimum aantal bijhorende exploitatievergunningen en (b) eisen met betrekking tot voldoende intensief gebruik van de Afmeerplaatsen. Het eindigen van een exploitatievergunning, bijvoorbeeld door het verloop van de duur daarvan of door intrekking, en in het verlengde daarvan de beëindiging van een overeenkomst of een deel daarvan kan daarom leiden tot (een overeenkomst tot) medegebruik van een Afmeerplaats door een of meer andere reders.
(...)
Artikel 2. Gebruik van de Afmeerplaats en van de Locatie.
1. De Gemeente geeft de Reder toestemming tot het gebruik van de in de Appendix vermelde Afmeerplaats(-en), bestaande uit het gebruik van het grond- en waterperceel daarvan inclusief eventueel daarmee verbonden onroerende zaken. De toestemming betreft uitsluitend het gebruik van een Afmeerplaats voor het doel zoals bedoeld in artikel 2.3.6 lid 2 sub b Verordening op het Binnenwater 2010. Onder dit gebruik vallen tevens activiteiten die daar direct betrekking op hebben.
(...)
3. De Reder staat er jegens de Gemeente voor in dat de Reder de in de Appendix vermelde Afmeerplaats(en) daadwerkelijk gebruikt alsmede dat hij deze voldoende intensief gebruikt. De Gemeente is, in het algemeen belang en ten behoeve van daadwerkelijk en efficiënt gebruik van de Afmeerplaatsen, bevoegd om de Reder concrete schriftelijke aanwijzingen te geven over de minimum omvang van het gebruik, waaraan de Reder alsdan gehouden zal zijn. Het voldoen aan deze aanwijzingen geldt als voldoende gebruik zoals hier is bedoeld.
4. De Reder dient, te gedogen dat andere reders medegebruik hebben en gebruik kunnen maken van de Locatie waartoe de aan de Reder in gebruik gegeven Afmeerplaats behoort. Hiertoe moet de Reder in elk geval gedogen, dat elke andere reder die ook gebruik mag maken van een Afmeerplaats op deze Locatie, een redelijke en ongehinderde mogelijkheid heeft om passagiers te laten op- en afstappen. Het gebruik dat de Reder op grond van de Overeenkomst kan maken van de Afmeerplaats op de Locatie mag er evenmin toe leiden dat de zojuist bedoelde andere reder geen redelijke en ongehinderde mogelijkheid heeft om gebruik te maken van een aan die reder vergunde ligplaats die behoort tot de Locatie waar deze deel van uitmaakt.
5. Indien op een Afmeerplaats reeds bij aanvang van de Overeenkomst een verkoopvoorziening en/of een andere zaak aanwezig is, zoals een kassahuisje, een afsluitvoorziening, en dergelijke, zal de Gemeente deze bij separate toestemming of overeenkomst om niet aan de Reder ter beschikking stellen. De Gemeente kan daar nadere voorwaarden aan verbinden, onder meer over de duur en kosten voor beheer, onderhoud en vervanging.
(...)
Artikel 3. Duur en wijzen van eindigen van de Overeenkomst.
1. Partijen gaan de Overeenkomst per 1 maart 2024 voor onbepaalde tijd aan Deze Overeenkomst vervangt elke andere eventuele voorgaande overeenkomst tussen partijen en/of eenzijdig door de Gemeente gegeven (stilzwijgende) toestemming.
(...)
3. De Gemeente is bevoegd de Overeenkomst op te zeggen onder opgave van reden. Opzegging dient schriftelijk plaats te vinden, met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste drie kalendermaanden. Partijen merken uitsluitend als reden voor opzegging aan:
(...)
c. indien (1) de Reder in strijd met het in artikel 2 lid 3 bepaalde handelt (onvoldoende intensief gebruik van een Afmeerplaats) en (2) de Reder de betreffende Afmeerplaats niet binnen een door de Gemeente te stellen redelijke termijn naar het oordeel van de Gemeente alsnog voldoende intensief gebruikt. Voor zover een Reder meer dan één Afmeerplaats in gebruik heeft gekregen, is de Gemeente bevoegd de Overeenkomst gedeeltelijk op te zeggen voor zover deze betrekking heeft op de onvoldoende intensief gebruikte Afmeerplaats. Voor de overige Afmeerplaats(en) blijft de Overeenkomst dan onverkort in stand.
(...)
Artikel 9. Ligplaats.
1. In verband met het krachtens de Overeenkomst toegestane gebruik van de Afmeerplaats(en) zal de Gemeente als eigenaar aanvullend en separaat van de Overeenkomst toestemming aan de Reder verlenen voor het gebruik daarvan als één ligplaats, zonder dat daarvoor op grond van de Overeenkomst een vergoeding verschuldigd is. De gemeente kan voorwaarden aan deze toestemming verbinden. Daarvoor geldt dat de Gemeente per drie exploitatievergunningen van de Reder één ligplaats ter beschikking stelt. Deze toestemming laat onverlet dat de Reder een ligplaatsvergunning dient aan te vragen en te verkrijgen, zodat onder meer duidelijk is welk vaartuig van de ligplaats gebruik kan maken en de in verband met die ligplaatsvergunning verschuldigde precariobelasting dient te voldoen.
(...)
Artikel 12. Vrijwilligheid.
(...)
2. Door het instemmen met – en het aanvaarden van de Overeenkomst en het daarin bepaalde, verklaart de Reder af te zien van het instellen of voortzetten van elke mogelijke vordering in rechte, voor zover die vordering betrekking heeft op de in de considerans bedoelde selectieprocedure van semi-exclusieve Afmeerplaatsen en Locaties. De Reder vrijwaart de Gemeente voor elke vordering die hierop (kan) betrekking hebben.
(...).
In het document Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdf heeft de Gemeente een overzicht gemaakt van de beschikbare locaties (met de bestaande en ‘nieuwe’/deels nog te realiseren afmeerplaatsen en ligplaatsen) per 2024.
In de eerste NvI (NvI I) van 2 december 2022 behorende bij de Selectieleidraad, staat voor zover van belang, het volgende:
In bijlage 1 van de Selectieleidraad (de huurovereenkomst) wordt artikel 3 lid 1 gewijzigd. Deze eerste zin luidt daarmee:
“Partijen gaan de Overeenkomst per 1 maart 2024 voor onbepaalde tijd aan, onder de opschortende voorwaarde dat de steiger per 1 maart 2024 leeg en ontruimd is opgeleverd en de lopende overeenkomst is geëindigd, c.q. bestaande rechten zijn geëindigd. Deze Overeenkomst vervangt elke andere eventuele voorgaande overeenkomst tussen partijen en/of eenzijdig door de Gemeente gegeven (stilzwijgende) toestemming betreffende de afmeerplaats.”
In de NvI I staan de volgende vragen 63 en 92 met antwoorden:
Vraag 63:
Kunnen de reders per afmeerplek een overzicht ontvangen van alle relevante kenmerken, waaronder de afmetingen van het waterperceel, hoogte van de kade, reeds aanwezige voorzieningen en vergunningen, etc.?
Antwoord: De hoogte van de kade en afmetingen van het perceel doen voor de huurovereenkomst niet ter zake. Overige voorzieningen maken geen deel uit de huurovereenkomst. De relevante kenmerken waarop een reder zijn voorkeur voor een afmeerplaats bepaalt, kunnen per reder verschillen. De afmeerplaatsen zijn bovendien vrij te bezoeken. Om bovengenoemde redenen wordt geen overzicht verstrekt.
Vraag 92:
Wat wordt precies verhuurd? Wat wordt nu precies gehuurd met de overeenkomst? Ziet de huurovereenkomst op individuele afmeerplekken of clusters van afmeerplekken? Wat wordt er exact verhuurd? Een steiger inclusief laadinfrastructuur et cetera? (...)
Antwoord: De modelovereenkomst ziet ingevolge artikel 2 lid 1 op het grond- en waterperceel, inclusief het gebruik en onderhoud van de steiger. Indien een steiger geen eigendom is van de gemeente zal de gemeente met de eigenaar van de steiger een aparte afspraak maken over het gebruik en onderhoud. Ingevolge artikel 2 lid 5 van de overeenkomst zal de gemeente overige voorzieningen op een afmeerplaats bij separate toestemming of overeenkomst om niet aan de reder ter beschikking stellen.
Er wordt één huurovereenkomst gesloten, waarbij één of meerdere individuele afmeerplaatsen worden verhuurd. De betreffende afmeerplaatsen worden concreet in de Appendix benoemd. Sommige daarvan kunnen tot een cluster behoren. Clusters op zich worden niet als zodanig verhuurd, maar als losse afmeerplaatsen.
De Selectieleidraad met bijlagen, NvI I en de tweede NvI van 22 december 2022 (NvI II), het document Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdf en het beprijzingsstelsel met de tarieven voor het gebruik van de exclusieve en flexibele afmeerplaatsen zijn openbaar toegankelijk op de website www.vaarvergunningen.amsterdam.nl.
Bij e-mail van 3 januari 2023 heeft de Gemeente aan de reders bericht dat de inschrijvingsperiode voor de verdeling van de semi-exclusieve afmeerplekken zal worden verlengd tot zeven werkdagen na dit vonnis.
In zaak 1
Lovers verzorgt vanaf de jaren vijftig van de vorige eeuw passagiersvaart in Amsterdam vanuit het zogeheten Open Havenfront, het water tussen het Stationseiland met daarop het Centraal Station en het centrum van de stad.
Het Open Havenfront bestaat uit een Westkom, een Middenkom en een Oostkom, waar Lovers afvaartlocaties heeft. Verder heeft Lovers een afvaartlocatie op de Stadhouderskade (ter hoogte van het Rijksmuseum) en op de Leidsekade (nabij het Leidseplein). Onder de locaties die de Gemeente wil verdelen op grond van de selectieprocedure zijn drie locaties van Lovers gesitueerd in het Open Havenfront en de locaties nabij het Rijksmuseum en het Leidseplein.
Bij brief van 29 juni 2021 heeft de Gemeente alle overeenkomsten, rechten en overige aanspraken op locaties van Lovers omschreven in de controlebrief van 21 januari 2021 en alle overeenkomsten, rechten en overige mogelijke, al dan niet gepretendeerde aanspraken die Lovers in haar brief van 18 maart 2021 omschreef, opgezegd, met een opzegtermijn van drie jaar, per 1 juli 2024, en de ontruiming van de betreffende locaties aangezegd. In de brief heeft de Gemeente te kennen gegeven dat haar insteek is dat zij voor de nieuwe semi-exclusieve op- en afstapplekken met Lovers zoveel mogelijke passende overeenkomsten sluit.
Bij brief van 1 augustus 2022 heeft Lovers aan de Gemeente meegedeeld dat van haar niet kan worden verwacht een standpunt te bepalen over een vrijwillige ontruiming nu – kort gezegd – te veel onduidelijk is over de situatie na 1 juli 2024. Lovers heeft de Gemeente voorts verzocht om de opzeggingen in te trekken zodat zij haar locaties kan behouden, omdat het transparantiebeginsel niet dwingt tot het herroepen van bestaande situaties met het oog op mededingingsruimte.
Bij e-mail van 15 november 2022 heeft Lovers vragen over de Selectieleidraad en de huurovereenkomst gesteld.
In zaak 2
Kooij, Plas en Boekel verzorgen al vanaf de jaren twintig van de vorige eeuw rondvaarten over de Amsterdams grachten. Zij vierden in 2022 het 100-jarig bestaan van het bedrijf. Gezamenlijk hebben zij een vloot van 30 vaartuigen.
Kooij c.s. heeft exclusieve op- en afstaplocaties in gebruik, te weten aan het Rokin, Natte Damrak, Centraal Station (Open Havenfront), Amstel (Hof van Holland) en Nassaukade (Leidsegracht). De locaties worden gebruikt voor het op- en afstappen van passagiers, de verkoop van tickets en als ligplaats voor passagiersvaartuigen.
In een brief van 29 juni 2021 heeft de Gemeente alle overeenkomsten, rechten en overige aanspraken op de locaties van Kooij c.s. omschreven in de controlebrief van 21 januari 2021 en alle overeenkomsten, rechten en overige mogelijke, al dan niet gepretendeerde aanspraken die Kooij c.s. in haar brief van 10 februari 2021 omschreef, opgezegd, met een opzegtermijn van drie jaar, per 1 juli 2024, en de ontruiming van de betreffende locaties aangezegd. In de brief heeft de Gemeente te kennen gegeven dat haar insteek is dat zij voor de nieuwe semi-exclusieve op- en afstapplekken met Kooij c.s. zoveel mogelijke passende overeenkomsten sluit.
Bij brief aan de Gemeente van 15 februari 2022 heeft Kooij c.s. een beroep gedaan op verkrijgende verjaring en het standpunt dat de Gemeente als eigenaar overeenkomsten kan opzeggen, bestreden. Kooij c.s. heeft daarnaast geschreven dat de juridische situatie in rechte moet worden vastgesteld. Bij brieven van 9 mei 2022 en 28 juli 2022 heeft Kooij c.s. haar standpunt herhaald.
In zaak 3
Rederij Noord-Zuid is vanaf 1948 gevestigd op de Stadhouderskade en Canal Cruises is daar ook vanaf die periode actief. De eigenaren van Rederij Noord-Zuid, de gebroeders Van Gent, hebben in 2007 Canal Cruises overgenomen. Beide reders vormen sindsdien een fiscale eenheid met dezelfde directie onder de naam Blue Boat. Zij exploiteert nu de locatie Stadhouderskade Parkhotel (Rederij Noord-Zuid) en Stadhouderskade Heinekenbrug (Canal Cruises).
Blue Boat beschikt over op- en afstaplocaties waarop steigers en kassahuisjes staan.
In een brief van 29 juni 2021 heeft de Gemeente alle overeenkomsten, rechten en overige aanspraken op de locaties van Blue Boat omschreven in de controlebrief van 21 januari 2021 en alle overeenkomsten, rechten en overige mogelijke, al dan niet gepretendeerde aanspraken die Blue Boat in haar brief van 5 februari 2021 omschreef, opgezegd, met een opzegtermijn van drie jaar, per 1 juli 2024, en de ontruiming van de betreffende locaties aangezegd. In de brief heeft de Gemeente te kennen gegeven dat haar insteek is dat zij voor de nieuwe semi-exclusieve op- en afstapplekken met Blue Boat zoveel mogelijke passende overeenkomsten sluit.
Blue Boat is in de eerste uitgifteronde vier exploitatievergunningen kwijtgeraakt. Zij heeft daarmee een kwart van haar vloot verloren. Blue Boat heeft hiertegen een bestuursrechtelijke procedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank (AMS 21/5187 WATER).
Blue Boat is een civiele bodemprocedure bij deze rechtbank gestart (zaak- en rolnummer C/13/723925/ HA ZA 22/917) over de selectieprocedure en stelt onder andere in die procedure dat zij eigenaar is van steigers en bijbehorende voorzieningen op haar locaties.
Per 1 maart 2024 zijn de ligplaatsvergunningen van Blue Boat ingetrokken. Blue Boat heeft daartegen bezwaar aangetekend. De hoorzitting heeft plaatsgevonden. Blue Boat is in afwachting van het besluit.
3 Het geschil
In zaak 1 – Lovers
Lovers vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair
1. de Gemeente te gebieden de selectieprocedure te staken en gestaakt te houden en niet tot uitgifte in huur van op- en afstapplekken c.q. afmeerplaatsen op de semi-exclusieve afvaartlocaties over te gaan tot op het moment waarop aan alle hieronder geformuleerde voorwaarden is voldaan:
a. voor alle op- en afstapplekken c.q. afmeerplaatsen op de semi-exclusieve afvaartlocaties die de Gemeente in het kader van de selectieprocedure in huur wenst uit te geven is in een bodemprocedure, danwel na overeenstemming tussen partijen, onherroepelijk komen vast te staan dat de Gemeente hierover op het moment van verdeling van de locaties en op het moment van de beoogde ingangsdatum van de sluiten huurovereenkomst kan beschikken;
b. tussen Lovers en de Gemeente is overeenstemming bereikt over de marktconforme voorwaarden, met uitzondering van de voorgestelde huursom, waaronder de semi-exclusieve afvaartlocaties door de Gemeente in huur worden uitgegeven, althans voor zover het de locaties betreft die op dit moment bij Lovers in gebruik zijn;
c. de Gemeente alle (potentiële) exclusieve op- en afstaplocaties waarover zij beschikt bij de selectieprocedure betrekt,
2. te bepalen dat, voor zover partijen geen overeenstemming bereiken over de marktconforme voorwaarden waaronder de Gemeente de semi-exclusieve afvaartlocaties in huur wil uitgeven – een en ander zoals bedoeld onder 1 sub b – in plaats daarvan deze voorwaarden op kosten van de Gemeente zullen worden vastgesteld door drie onafhankelijke deskundigen die niet al bij het opstellen van de selectiecriteria, de Selectieleidraad en/of de Mode -huurovereenkomst waren betrokken, waarvan één deskundige te benoemen door Lovers, één deskundige door de Gemeente en één deskundige door de door partijen aangewezen deskundigen;
subsidiair
de Gemeente te verbieden bij de uitvoering van de selectieprocedure:
1. over te gaan tot het (in huur) uitgeven van de locaties waarop Lovers al een afvaartlocatie exploiteert;
2. één of méér samenwerkingsverbanden als bedoeld in paragraaf 1.1. sub g Selectieleidraad als verzoeker toe te laten en/of te laten optreden,
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
Lovers stelt hiertoe het volgende.
In de Selectieleidraad worden begrippen door elkaar gehaald, waardoor risico op verwarring ontstaat. De ‘semi-exclusieve op- en afstaplocatie’ wordt in de Selectieleidraad gedefinieerd als “locatie waarvoor een huurovereenkomst met de gemeente wordt gesloten voor het gebruik van een of meer afmeerplaatsen”. Definitiebepalingen suggereren dat een op- en afstaplocatie een ruimer begrip is dan een afmeerlocatie. De toestemming voor gebruik betreft echter uitsluitend het gebruik van een afmeerplaats. Lovers hanteert echter zelf de term afvaartlocatie. Dit betreft een locatie waar passagiers niet alleen op- en afstappen, maar waar ook voorzieningen zijn, die onlosmakelijk daaraan verbonden zijn, zoals kaartverkoop, toiletbezoek, catering. Het betreft het centrum van de bedrijfsvoering van een reder. De centrale vraag is of de verhuur van afmeerplaatsen praktisch uitvoerbaar is. De afvaartlocatie is immers volledig ingericht voor de bedrijfsvoering van één reder. Via de selectieprocedure kan een reder deze afvaartlocatie exclusief gebruiken voor het laten op- en afstappen van passagiers, maar geen kaartjes verkopen of andere voorzieningen aanbieden. Dit levert niet alleen praktische vragen op, maar ook juridische.
Ten eerste kan de Gemeente namelijk niet beschikken over de te verdelen op- en afstaplocaties. De Gemeente kan niet vrijelijk beschikken over de vijf locaties van Lovers, die zowel bestuursrechtelijk als civielrechtelijk zijn bestendigd. De opzegging van 29 juni 2021 heeft niet het door de Gemeente gewenste rechtsgevolg. Of de andere locaties beschikbaar zijn, staat ook niet vast. Dit maakt de verdeling onzorgvuldig en onrechtmatig. Lovers wil voorkomen dat zij inschrijft op locaties die niet beschikbaar zijn. Zij moet erop kunnen vertrouwen dat locaties beschikbaar zijn. Lovers ziet niet in om welke reden zij gehouden is een nieuwe huurovereenkomst met de Gemeente te sluiten terwijl zij al over overeenkomsten beschikt. De Gemeente heeft veel minder op- en afstaplocaties te verdelen dan zij tot dusverre voor ogen had. De Gemeente heeft alleen de A+ locaties, zonder duidelijke definitie, onderwerp van herverdeling gemaakt. De overige tientallen bestaande op- en afstaplocaties in het document Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdf worden niet herverdeeld. Waarom niet? Als voorbeeld geldt de locatie aan de Elandsgracht van de firma Sloepdelen. Verder zijn er exclusieve afvaartlocaties niet in het bestand opgenomen, zoals die van Mokumboot aan de Nassaukade. Dit betekent dat de Selectieleidraad niet onuitvoerbaar wordt zonder de afvaartlocaties van Lovers. Het is ook onrechtmatig (onzorgvuldig en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) om zonder deugdelijke motivering alleen de A+locaties van de Klassieke Reders aan een herverdeling te onderwerpen. Het spoedeisend belang van de Gemeente ontbreekt bij het doorzetten van de selectie.
Ten tweede doorkruist de Selectieleidraad het publiekrecht. Voor het bijzonder gebruik van de afvaartlocaties is het de praktijk dat als dit publiekrechtelijk is toegestaan door middel van een vergunning of in een bestemmingsplan, daaruit de privaatrechtelijke toestemming van het gebruik van de grond en waterperceel volgt. Soms expliciet via erfpacht, opstal of een huurovereenkomst. Het privaatrecht volgt dus het publiekrecht. De Gemeente dient dan ook de weg van het publiekrecht te bewandelen als zij het gebruik van een afvaartlocatie wil beëindigen. Tegen deze te nemen publiekrechtelijke besluiten staat rechtsbescherming open.
Op grond van artikel 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht. Hiervan maken ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uit. Met de Selectieleidraad en Model huurovereenkomst worden deze beginselen geschonden. Ten eerst het transparantiebeginsel. De Selectieleidraad is op een aantal punten onvoldoende duidelijk. De toelichting in de NvI heeft niet geholpen. Onduidelijk is bijvoorbeeld wat voldoende intensief gebruik van de exclusieve op- en afstaplocatie inhoudt en hoe het ruilen van deze locaties plaatsvindt. Verder is volstrekt onduidelijk wat er precies verdeeld gaat worden en of locaties geschikt zijn om voor in te schrijven. Ook het proportionaliteitsbeginsel wordt geschonden. Het hele leegmaken en herverdelen is disproportioneel. Er zijn genoeg andere locaties, en bestaande situaties kunnen worden geoptimaliseerd. Bij de Klassieke Reders bestaat nu onzekerheid over continuering van hun bedrijfsvoering.
Belangrijk is verder dat het doorzetten van de herverdeling veel nadelige gevolgen op de wal en het water heeft. Het hele systeem is namelijk gebaseerd op het aantal exploitatievergunningen dat een reder heeft. De norm is dat een reder in aanmerking komt voor een exclusieve op- en afstapplek als wordt beschikt over 3 vergunningen in het segment groot en 6 in het segment klein en middelgroot. Het aantal vergunningen dat een reder heeft is niet stabiel en schommelt. De Gemeente organiseert immers een tweejaarlijkse loting voor vergunningen. Voorafgaand aan de loting moeten reders vergunningen inleveren, maar krijgen zij de kans die weer terug te krijgen of nieuw erbij te krijgen. Het kan dus zo zijn dat een Klassieke Rederij een op- en afstaplocatie verliest, maar op een volgende loting weer recht heeft op een nieuwe. Die kan hij dan echter niet op de bestaande afvaartlocatie krijgen, omdat die inmiddels is bezet door een nieuwe reder. Afvaartlocaties zullen dus versnipperen. Verder zal het een chaos worden wanneer meerdere reders van geclusterde op- en afstaplocaties gebruik maken. Dit betekent veel extra passagiers en ongecoördineerde vaarbewegingen. Het beoogde doel wordt niet bereikt. Efficiënt gebruik van de afvaartlocatie wordt opgeofferd aande transparantiezucht van de Gemeente. Het is ook disproportioneel dat de huurovereenkomst per 1 maart 2024 voor onbepaalde tijd wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de steiger per die datum leeg en ontruimd is opgeleverd. Eerst wordt er verdeeld en dan wordt in rechte getracht de juridische em feitelijke beschikking over de locaties te krijgen. Verder wordt schadevergoeding als gevolg van het stoppen van de selectieprocedure uitgesloten. Daarnaast is ook het systeem van het samenwerkingverband disproportioneel. Dit leidt tot het volledig verdringen van reders die niet zijn aangesloten bij een samenwerkingsverband.
Tot slot biedt de Selectieleidraad geen bepalingen die waarborgen dat (schijn van ) belangverstrengeling kan plaatsvinden bij ambtenaren. De Gemeente heeft alleen geantwoord dat straks controleerbaar is op welke gronden beslissingen zijn genomen.
In zaak 2 – Kooij c.s.
Kooij c.s. vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
1. de Gemeente te gebieden de selectieprocedure te staken en gestaakt te houden en niet tot uitgifte in huur van de semi-exclusieve afvaartlocaties over te gaan tot op het moment waarop aan alle hieronder geformuleerde voorwaarden is voldaan:
a. voor alle semi-exclusieve afvaartlocaties die de Gemeente in het kader van de selectieprocedure in huur wenst uit te geven is in een bodemprocedure, danwel na overeenstemming tussen partijen, onherroepelijk komen vast te staan dat de Gemeente hierover op het moment van verdeling van de locaties en op het moment van de beoogde ingangsdatum van de sluiten huurovereenkomst kan beschikken;
b. tussen Kooij c.s. en de Gemeente is overeenstemming bereikt over de marktconforme voorwaarden waaronder de semi-exclusieve afvaartlocaties door de Gemeente in huur worden uitgegeven, althans voor zover het de locaties betreft die op dit moment bij Kooij c.s. in gebruik zijn;
2. te bepalen dat, voor zover partijen geen overeenstemming bereiken over de marktconforme voorwaarden waaronder de Gemeente de semi-exclusieve afvaartlocaties in huur wil uitgeven – een en ander zoals bedoeld onder 1 sub b – in plaats daarvan deze voorwaarden, met uitzondering van de voorgestelde huursom, op kosten van de Gemeente zullen worden vastgesteld door drie onafhankelijke deskundigen die niet al bij het opstellen van de selectiecriteria, de Selectieleidraad en/of de Model huurovereenkomst waren betrokken, waarvan één deskundige te benoemen door Kooij c.s., één deskundige door de Gemeente en één deskundige door de door partijen aangewezen deskundigen;
3. te bepalen dat de Gemeente gehouden is om aan Kooij c.s. voor alle semi-exclusieve locaties die bij haar in gebruik zijn een huurovereenkomst aan te bieden zoals overeengekomen op grond van onderdeel 1 sub b of onderdeel 2;
4. te bepalen dat de Gemeente Boekel dient op te nemen in bijlage 3 van de Selectieleidraad als een van de reders die reeds gebruik maakt van een exclusieve afmeerplaats op de Nassaukade te Amsterdam,
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
Kooij c.s. stelt hiertoe het volgende.
Haar bedrijfsvoering en identiteit zijn vervlochten met haar exclusieve locaties. Zij heeft geïnvesteerd in haar locaties door deze te onderhouden en er verkoopfaciliteiten en voorzieningen te realiseren. De locaties van Kooij c.s. zijn in feite bedrijfslocaties geworden. De locatie aan het Rokin is daarvan een goed voorbeeld. De selectieprocedure moet worden gestaakt omdat de Gemeente niet over de exclusieve afmeerplekken kan beschikken. Voor een aantal locaties geldt dat Kooij c.s. vanwege bevrijdende verjaring rechthebbende is geworden en voor opzegging van de gebruiksrechten ontbreekt een zwaarwegende grond. De gebruiks- en huurovereenkomsten kwalificeren als duurovereenkomsten. Op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW kan dat meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is als daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Het nieuwe beleid is gericht op de regulering van de toeristische druk in de grachten van de stad. Dat kan echter ook worden bereikt door het instellen van een plafond aan het aantal exploitatievergunningen. Voor de nieuwe toetreders kunnen bovendien nieuwe afmeerplaatsen gecreëerd.
De Gemeente is voorts niet bevoegd tot uitgifte van de exclusieve afmeerplaatsen gelegen aan het Rokin (twee pontons), het Natte Damrak (twee pontons) en Amstel (één ponton), omdat de opzegging onbevoegdelijk is gedaan vanwege onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht danwel misbruik van recht. De Gemeente is ook niet bevoegd tot uitgifte van exclusieve afmeerplaatsen gelegen aan de Nassaukade (locatie Rederij Boekel), omdat het gebruik van die locatie niet is opgezegd. Voor een aantal locaties is daarnaast onduidelijk of die beschikbaar zijn. In het document Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdf hebben bepaalde locaties de status ruimtelijk inpasbaarheid nog te bepalen gekregen. Verder zijn voor het realiseren van nieuw afmeerplaatsen nog planologische procedures en aanwijzingsbesluiten nodig, waartegen bezwaar en beroep open staat. Uitgifte van deze afmeerplaatsen is onrechtmatig. Tot slot worden bijvoorbeeld op het Rokin ligplaatsen van Kooij c.s. vervangen door afmeerplaatsen. Deze gang van zaken is eveneens onrechtmatig.
De Gemeente verbindt daarnaast onredelijke voorwaarden aan de inschrijving. Een voorbeeld daarvan is artikel 2.1 Selectieleidraad. De Model huurovereenkomst wordt door de Gemeente vanuit haar monopoliepositie eenzijdig opgelegd terwijl die diep ingrijpt in de bedrijfsvoering. De Gemeente is bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit volgt uit artikel 3:14 BW. De Gemeente treedt met deze selectieprocedure deze beginselen met voeten en handelt onrechtmatig. Bovendien is de in de Selectieleidraad opgenomen efficiencynorm onrechtmatig. Deze norm is gebaseerd op een theoretische berekening van de capaciteit van een afmeerplaats. Het rekenmodel is na een analyse van vaarbewegingen op slechts één locatie gemaakt. Uit analyses van de Digitale Gracht zou vervolgens blijken hoeveel afvaarten er mogelijk zijn. Dit hele systeem biedt geen rechtszekerheid, is onvoorspelbaar en sluit niet aan op de praktijk. De tweejaarlijkse fluctuaties in de exploitatievergunningen leiden ook tot versnippering van de bedrijven van de reders.
In zaak 3 – Blue Boat
Blue Boat vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair
1. de Gemeente te gebieden de selectieprocedure te staken en gestaakt te houden en niet tot uitgifte in huur van op- en afstapplekken c.q. afmeerplekken op de semi-exclusieve afvaartlocaties over te gaan, althans op de op- en afstaplocaties ‘Stadhouderskade Heineken brug’ ‘Stadhouderskade Parkhotel’ tot op het moment waarop: voor alle op- en afstapplekken c.q. afmeerplekken op semi-exclusieve afvaartlocaties die de Gemeente in het kader van de selectieprocedure in huur wenst uit te geven in een bodemprocedure, danwel na overeenstemming tussen partijen, onherroepelijk is komen vast te staan dat de Gemeente hierover op het moment van verdeling van de locaties en op het moment van de beoogde ingangsdatum van de sluiten huurovereenkomst kan beschikken;
subsidiair
2. te bepalen dat de volgende voorwaarden en bepalingen uit de selectieprocedure behorende documenten, de NvI en de modelovereenkomst met bijlagen ‘Appendix’ en ‘Beschikbare plekken op A+ locaties 2024’ dienen te vervallen of dienen te worden aangepast:
- alle bedingen gericht op afstand van rechten, alsmede tot vrijwaring van claims en de vrijheid tot het staken van de selectieprocedure:
o Selectieleidraad: 1.4 huurovereenkomst; 2.1 akkoord 2.3 bijlagen; 3.5 lid 2; 3.5 lid 3; 3.6 en 3.7;
o Modelovereenkomst; artikel 12 vrijwilligheid lid 2;
- de redactie van bepalingen in de modelovereenkomst over de afmeerplaatsen en beschikbaarstelling op afmeerplaatsen van voorzieningen;
o Modelovereenkomst, overweging 1; artikel 2 lid 5;
- de gehanteerde norm van 1 op- en afstapplek per drie exploitatie-vergunningen;
o Selectieleidraad 5.1
- de weergegeven ligplaats ‘Park -1’ is onbruikbaar en dient te worden geschrapt en vervangen voor een ligplaats ‘Park 1’ op de door Blue Boat aangegeven plek;
- de regels over de inschrijving van een samenwerkingsverband zijn onvoldoende duidelijk, hierin moet staan dat reders vrij zijn om met niet bij een andere inschrijving gebruikte exploitatievergunningen in te schrijven met een samenwerkingsverband;
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
Blue Boat stelt hiertoe het volgende.
Zij kan zich niet vinden in de selectieprocedure, omdat deze een zeer ingrijpend effect zal hebben op haar bedrijfsvoering. De politieke keuze van de Gemeente voor dit beleid vormt een ingrijpende systeemwijziging. Door intrekking van vergunningen en uitgifte van vergunningen aan nieuwe toetreders ontstaat een tekort aan afmeerplaatsen. Voor de Klassieke Reders geldt dat in plaats van te beschikken over een bedrijfslocatie op zijn best een situatie wordt gecreëerd dat zij van afmeerplaatsen op locaties gebruik kan maken. Dit terwijl Blue Boat nu haar afvaartlocaties specifiek voor haar eigen bedrijfsvoering heeft ingericht, afgestemd op de afmetingen van de boten en de laadbehoefte qua stroom. De herverdeling leidt tot een geheel andere bedrijfsvoering met omzetverlies. Royal Haskoning heeft in haar in opdracht van de Klassieke Reders opgemaakte rapport van 5 maart 2018 geconcludeerd dat de stijgende vraag naar rondvaarten het meest efficiënt wordt bediend in een markt met vaste afmeerplaatsen voor één of enkele reder(s) per op- en afstaplocatie. Deze systeemwijziging is bovendien niet nodig, omdat er in absolute zin voldoende uitbreidingsmogelijkheden zijn. De selectieprocedure is voorts niet uitvoerbaar. Blue Boat is immers eigenaar van de op haar locaties aanwezige steigers en voorzieningen en de Gemeente kan die niet aan derden in gebruik geven. Daarvoor moeten de eigendommen eerst worden onteigend. Voor zover geen sprake is van eigendom ontbreekt een zwaarwegende grond voor opzeggen van gebruiksrechten (zie het arrest gemeente Ronde Venen/Stedin4). Immers alle exploitatievergunninghouders kunnen eenvoudig van afmeerplaatsen worden voorzien zonder dat locaties van Blue Boat daarvoor worden aangewend. Het openstellen van de inschrijvingsprocedure en uitgifte van afmeerplaatsen aan derden is dus om verschillende redenen onrechtmatig. De Gemeente handelt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door een selectieprocedure op te starten zonder een voldoende mate van zekerheid te hebben met betrekking tot de beschikbaarheid van semi-exclusieve locaties, in het bijzonder afgezet tegen de nadelen voor de Klassieke Reders.
De Gemeente twijfelt zelf ook. Zij heeft immers in de selectieprocedure een scala aan veiligheidsmaatregelen ingebouwd voor het geval zij niet over de locaties kan beschikken: bijvoorbeeld in artikel 3.7 en de opschortende voorwaarde in de huurovereenkomst. Verder zijn de door de Gemeente eenzijdig opgestelde voorwaarden onredelijk en daarmee onrechtmatig. Dat geldt voor alle artikelen in de Selectieleidraad waarin de Gemeente afstand van recht en vrijwaring bedingt. Het uitsluiten van aansprakelijkheidsrisico’s is gelet op de machtpositie van de Gemeente onrechtmatig.
Blue Boat maakt tot slot bezwaar tegen de hierna te noemen specifieke onderdelen van de selectieprocedure. De Gemeente maakt voor de te sluiten huurovereenkomst gebruik van een standaardovereenkomst. Standaardovereenkomsten worden in het BW aangeduid als algemene voorwaarden. Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar als die onredelijk bezwarend is (artikel 6:233, aanhef onder a BW). De volgende bedingen zijn onredelijk bezwarend of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (evenredigheidsbeginsel):
I. alle bedingen gericht op afstand van rechten (de artikelen 1.4, 2.1, 2.3, 3.5 lid 2 en lid 3 van de Selectieleidraad en artikel 12 lid 2 van de huurovereenkomst);
II. de onderdelen in de huurovereenkomst die zien op afmeerplaatsen, omdat die niet zijn aangewezen door het college (overweging 1 en artikel 2 lid 5 huurovereenkomst);
III. vrijheid van de Gemeente om de selectieprocedure te staken en zich te vrijwaren voor kosten en claims de artikelen 3.6 en 3.7 Selectieleidraad);
IV. de te hanteren efficiencynorm zorgt voor het volledig wijzigen van het aan te bieden rondvaartproduct en is daarmee onredelijk (artikel 5.1 Selectieleidraad);
V. de weergegeven ligplaats Park-1 in het document Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdf is onbruikbaar en niet op de goede plek gesitueerd;
VI. de regels voor inschrijving met een samenwerkingsverband zijn onvoldoende duidelijk (NvI I antwoord op vraag 49 en 52).
Tot slot dient een belangafweging tussen Blue Boat en de Gemeente in het voordeel van Blue Boat uit te vallen. Het gaat om het bedrijfsbelang van Blue Boat en de te verwachten chaos op het water terwijl er nog allerlei procedures lopen. De keuze van de Gemeente om de selectieprocedure door te zetten is onzorgvuldig en in dit complexe speelveld ongewenst.
In de zaken 1, 2 en 3 – verweer Gemeente
De Gemeente voert tegen de vorderingen van de Klassieke Reders – samengevat – het volgende verweer.
De nieuwe selectieprocedure leidt ertoe dat het exclusieve gebruik van afmeerplaatsen met het oog op efficiënt gebruik van ruimte wordt gewijzigd in semi-exclusief gebruik. Hierdoor krijgen ook nieuwe reders de mogelijkheid om over een exclusieve afmeerplek te beschikken. De Gemeente heeft daarom de bestaande overeenkomsten met de bestaande gebruikers opgezegd. De Gemeente heeft gekozen voor een systeem waarbij de bestaande gebruikers (de Klassieke Reders) hun huidige afmeerplaatsen kunnen behouden, onder de voorwaarde dat zij over voldoende exploitatiebeschikkingen beschikken. Voor het doorlopen van de selectieprocedure maakt het dus niet uit of de Gemeente beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de afmeerplaatsen. Een onrechtmatige opzegging kan dus niet aan de selectieprocedure in de weg staan.
De Gemeente voert zekerheidshalve verweer tegen hetgeen Lovers en Kooij c.s. specifiek over de beschikkingsbevoegdheid van de Gemeente over hun exclusieve locaties hebben aangevoerd. Voor zover de Klassieke Reders betogen dat voor opzegging van duurovereenkomsten een zwaarwegende grond zou zijn vereist, en dat deze zwaarwegende grond ontbreekt, betwist de Gemeente dat. De opzegtermijn van overeenkomsten is immers ruim en gaat gepaard met de aanbieding van nieuwe overeenkomsten. De bedrijfssituatie voor de Klassieke Reders blijkt ongewijzigd. Mocht er desondanks een zwaarwegende grond nodig zijn (in beginsel zijn duurovereenkomsten opzegbaar, met dien verstande dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een zwaarwegende grond is vereist), dan beroept de Gemeente zich op de noodzaak van actualisering en modernisering van private afspraken. Het voortzetten van de selectieprocedure betekent niet dat de Klassieke Reders afstand moeten doen van de rechten die zij menen te hebben op de afmeerplaatsen. De Gemeente wil met bepalingen zoals artikel 2.1 Selectieleidraad rechtszekerheid scheppen, om te voorkomen dat achteraf discussie ontstaat over de voorwaarden. De lopende procedures zullen geen gevolgen voor de selectieprocedure hebben.
De Gemeente meent dat er geen sprake is van doorkruising van het publiekrecht of misbruik van bevoegdheid. Het gebruik van de locaties wordt al decennia lang geregeld via privaatrechtelijke overeenkomsten, naast publiekrechtelijke ontheffingen of vergunningen. Alleen het wijzigen van publiekrechtelijke regels volstaat niet. Voor invoering van het nieuwe stelsel moeten bestaande overeenkomsten worden beëindigd. Het gaat om het faciliteren van een eerlijke en transparante verdeling en efficiënt gebruik (en het vragen van een marktconforme vergoeding daarvoor) van de schaarse afmeerplekken. Met het gebruik van het publiekrecht kan geen vergelijkbaar resultaat worden bereikt als met het gebruik van het privaatrecht. Dit vormt een belangrijke aanwijzing dat geen sprake is van (onaanvaardbare) doorkruising. Ook het systeem van ligplaatsvergunningen als vastgelegd in artikel 2.3.6 Vob wordt niet doorkruist.
De Gemeente heeft zich de afgelopen jaren ingezet om het exploitatievergunningstelsel en verdeling van afmeerplaatsen zorgvuldig in te richten en alle belangen daarbij te betrekken (door voorlichting, bijeenkomsten en gesprekken). Het is niet meer houdbaar om een gesloten stelsel te blijven hanteren waarin alleen zittende reders over (inmiddels schaarse) exclusieve afmeerplaatsen beschikken. Er zijn ook andere reders die ‘single ticket’ rondvaarten aanbieden en die daar willen afmeren. De Gemeente vindt dit vanuit het perspectief van de leefbaarheid van de stad ook wenselijk, omdat de drukte op de door deze nieuwe reders gebruikte openbare afmeerplaatsen vermindert.
In het document Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdf heeft de Gemeente alle A+-locaties weergegeven, inclusief de daar gelegen en nog te realiseren afmeerplaatsen. Duidelijk is dus om welke afmeerplaatsen op welke locaties het gaat. Er is geen sprake geweest van willekeur, maar er is een indeling gemaakt op basis van een objectief criterium. De op- en afstaplocaties zijn ingedeeld over verschillende categorieën (A+, A, B, C), gebaseerd op het aantal vaarbewegingen per afmeerplaats. Op de A+-locaties vinden de meeste vaarbewegingen plaats en die zijn commercieel ook het interessantst. Hier komen veel toeristenstromen samen, zijn haltes voor touringcars en veel ligplaatsen voor grotere vaartuigen. Vanwege de vraag is ervoor gekozen alleen de afmeerplaatsen in deze categorie te verdelen. Er komen daarnaast ook flexibele afmeerplaatsen zodat reders zonder huurovereenkomst ook gebruik kunnen maken van deze locaties. Overigens kunnen andere locaties niet zomaar als A+-locatie worden aangemerkt, omdat die niet aan de vereisten voldoen.
De voorwaarden in het kader van de selectieprocedure voldoen aan het transparantiebeginsel. Ook aan proportionaliteitsbeginsel is voldaan. De belangen zijn zorgvuldig gewogen. De reders hebben veel input kunnen geven. Er zijn geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden. De efficiencynorm is niet onrechtmatig. De berekening is in het beleidsdocument Op- en afstappen Passagiersvaart opgenomen en is gebaseerd op analyses uit de ‘Digitale Gracht’, die daadwerkelijke vaarbewegingen weergeven. Voor zover de Klassieke Reders zich verzetten tegen de voorwaarden van de Model huurovereenkomst, stelt de Gemeente hier het volgende tegenover. Uitgangspunt is dat de Gemeente als privaatrechtelijke grondeigenaar contractsvrijheid heeft en vrij is te beslissen over te stellen voorwaarden. Uit rechtspraak met betrekking tot erfpachtuitgifte volgt dat voorwaarden onredelijk kunnen zijn als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat voorwaarden nadeliger zijn dan voorheen is daarvoor niet voldoende. Verder is de Gemeente gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die zijn niet geschonden. Het beroep dat Blue Boat doet op artikel 6:233 sub a BW kan de Gemeente niet plaatsen. Dit artikel beoogt de wederpartij te beschermen tegen het gebruik van algemene voorwaarden. Het gaat in dat geval om consumenten en kleine ondernemers. Blue Boat kan als grote onderneming geen beroep doen op dit artikel.
In zaak 4 –de Nieuwe Reders
De Nieuwe Reders vorderen – samengevat na eiswijziging – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
1. de Gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden om de selectieprocedure ongewijzigd voor te zetten;
2. de Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden elk van de te verhuren exclusieve afmeerplaatsen uiterlijk 1 juli 2024 te verhuren, na het doorlopen van een selectieprocedure waarbij alle in de betreffende exclusieve afmeerplaats geïnteresseerde reders een gelijke kans krijgen om deze te verwerven op basis van voor de inschrijving kenbaar gemaakte objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria met inachtneming van dit vonnis;
3. de Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden om de huurovereenkomst voor een exclusieve afmeerplaats te sluiten voor een termijn van (maximaal) 10 jaar,met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente.
De Nieuwe Reders stellen daartoe het volgende.
De Nieuwe Reders kunnen momenteel geen gebruik maken van exclusieve afmeerplaatsen in het centrum van de stad en staan op achterstand ten opzichte van de Klassieke Reders. Het behoeft geen betoog dat de ene afmeerplaats beter is gelegen dan de andere (ook op eenzelfde locatie waar meer afmeerplaatsen zijn). Doordat de Gemeente in de selectieprocedure heeft gekozen voor een tweetrap, waarbij exclusieve afmeerplaatsen één op één worden gegund aan de Klassieke Reders, en de Nieuwe Reders moeten loten om in aanmerking te komen voor de overige afmeerplaatsen en dus niet meteen kunnen meedingen, handelt de Gemeente in strijd met de van toepassing zijnde Dienstenrichtlijn, het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: EU-verdrag) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (op de voet van artikel 3:14 BW), meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en mededinging. Ook op andere punten voldoet de selectieprocedure niet aan de eisen. De Nieuwe Reders hebben belang bij een oordeel of de voorwaarden in de selectieprocedure en de huurovereenkomst rechtmatig zijn (in overeenstemming met de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit). Als dat niet zo is, moet de Gemeente de voorwaarden aanpassen. Zijn de voorwaarden opnieuw onrechtmatig, dan hebben alle reders de mogelijkheid om hiertegen (opnieuw) in rechte op te komen. Bijvoorbeeld de volgende voorwaarden zijn onrechtmatig: (i) de aanpassing van efficiencynorm en (ii) de vaststelling van een cluster van twee of meer afmeerplaatsen (artikel 6.2 Selectieleidraad), nadat de verzoeken (inschrijvingen) zijn ingediend.
In zaak 4 – verweer Gemeente
De Gemeente voert tegen de vorderingen van de Nieuwe Reders
– samengevat – het volgende verweer.
De Dienstenrichtlijn is niet van toepassing op de in de Selectieleidraad opgenomen selectieprocedure. Deze procedure ziet immers op huurovereenkomsten, die buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen. De Dienstenrichtlijn ziet op publiekrechtelijke voorschriften die de uitoefening van een dienstenactiviteit specifiek kunnen beïnvloeden. Ook de regels in het EU-verdrag zijn niet van toepassing. Deze selectieprocedure betreft immers geen aanbesteding of concessie.
Voor zover de Dienstenrichtlijn en het EU-verdrag wel van toepassing zijn, geldt dat de mogelijkheid voor de zittende reders om hun huidige afmeerplaatsen te behouden, gerechtvaardigd is. Aan de bepalingen in deze regelgeving wordt dus voldaan. Ook de Europeesrechtelijke beginselen verzetten zich niet tegen een voorrangsregeling die na een zorgvuldige belangenafweging wordt toegepast. De voorrangspositie van de Klassieke Reders voldoet ook aan de eisen in het Didam-arrest (voor zover van toepassing). Verder vindt er een transparante verdeling plaats aan de hand van objectieve criteria. Van belang is dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat ongelijke gevallen ongelijk mogen worden behandeld. De rechtspraak in navolging van het Didam-arrest laat zien dat bij de vraag of een selectieprocedure moet worden toegepast ook andere belangen dan het gelijkheidsbeginsel moeten worden betrokken, zoals het evenredigheidsbeginsel. De Klassieke Reders zitten vaak al decennialang op hun huidige afmeerplaatsen.
De efficiencynorm is transparant en niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Er is geen sprake van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, in die zin dat de exclusieve afmeerplaatsen door betrokken reders oneindig kunnen worden gebruikt en niet meer voor verdeling in aanmerking komen. Door het stelsel van exploitatievergunningen in combinatie met de efficiencynorm komen er iedere twee jaar exclusieve afmeerplaatsen beschikbaar.