Rechtbank Amsterdam, 12-04-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:2192, C/13/729349 / KG ZA 23-92

EOKM vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraadI. Hammy Media met onmiddellijke ingang te verbieden beeldmateriaal dat (1) heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen; of(2) niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten, openbaar te maken en/of te verspreidena. wereldwijd voor zover het personen betreft die in Nederland woonachtig zijn; en b. in Nederland voor zover het personen betreft die niet in Nederland woonachtig zijn, tenzij Hammy Media kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn met openbaarmaking van dat beeldmateriaal hebben ingestemd; II. op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per keer dat Hammy Media een video publiceert dat dergelijk beeldmateriaal bevat, te vermeerderen met € 500,00 per dag dat de video nog openbaar wordt gemaakt, langer dan 24 uur nadat Hammy Media door EOKM is gesommeerd de openbaarmaking te staken, telkens met een maximum van € 30.000,00 per video, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen dwangsom; III. Hammy Media te veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de nakosten.

EOKM stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Publicatie van beeldmateriaal dat niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het vonnis van 16 februari 2022 is onrechtmatig jegens de personen die op dat beeldmateriaal voorkomen, in strijd met het portretrecht van artikel 21 Auteurswet (Aw) en in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). EOKM komt in dit kort geding op voor een ideëel doel. Zij voldoet aan de ontvankelijkheidseisen die zijn gesteld in artikel 3:305a lid 3 BW. EOKM heeft geen winstoogmerk, haar vorderingen hebben een nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer en zij heeft Hammy Media verzocht om in overleg te treden (welk overleg niet tot overeenstemming heeft geleid). Verder voert EOKM aan dat Hammy Media op papier goed heeft geregeld dat op de website alleen beeldmateriaal komt te staan van personen die daarmee hebben ingestemd, maar dat de praktijk heel anders is. De zes voorbeelden die EOKM bij haar sommatiebrief van 6 december 2022 had gevoegd, heeft Hammy Media spoorslags verwijderd, zonder te stellen – laat staan aan te tonen – dat de personen die daar in beeld waren met openbaarmaking zouden hebben ingestemd. Daaruit valt af te leiden dat Hammy Media in die gevallen geen toestemming had voor openbaarmaking. EOKM heeft op 10 februari 2023 nog vier andere voorbeelden naar Hammy Media gestuurd van beeldmateriaal dat kennelijk zonder toestemming van de betrokkenen openbaar is gemaakt. In antwoord daarop heeft Hammy Media slechts één toestemmingsformulier van een uploader toegestuurd. Of de personen die in beeld zijn toestemming hebben gegeven, blijkt hier dus niet uit. Zolang Hammy Media niet bevestigt dat zij voorafgaand aan publicatie verifieert of er toestemming is voor publicatie, staat er voortdurend inbreukmakend beeldmateriaal op haar website, en heeft EOKM een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. Hammy Media komt geen beroep toe op de safe harbour bepaling (de hostingexceptie) van artikel 6:196c BW. Zij is geen neutrale dienstverlener van wie de rol is beperkt tot louter technische, automatische en passieve handelingen. Hammy Media bemoeit zich daadwerkelijk met de inhoud, aldus steeds EOKM.

Hammy Media heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat zij sinds oktober 2021 – het moment dat Mastercard haar regels aanscherpte voor de gebruikers van haar betaaldiensten – een strikt beleid (zero tolerance) voert dat moet voorkomen dat op xhamster.com illegaal beeldmateriaal zichtbaar is. Alleen professionele producenten en verified members kunnen content uploaden. Een verified member moet een creatorsaccount aanmaken en een identiteitsbewijs en een selfie uploaden. Na succesvolle verificatie dient hij een Ad Revenu Agreement te ondertekenen en krijgt hij de status van creator. Na het uploaden van een video en vóór het openbaar maken daarvan, wordt die video door het moderation team gecheckt op illegale elementen. Als een creator beeldmateriaal wil publiceren waarin ook andere personen (performers) zichtbaar zijn, gelden er aanvullende voorwaarden. In dat geval dient een creator eveneens een toestemmingsformulier van de performer te uploaden. In dit formulier verklaart de performer dat hij/zij meerderjarig is en akkoord gaat met verwerking van zijn of haar persoonsgegevens op grond van de AVG. Ook dient een creator het identiteitsbewijs en een portretfoto van de performer te uploaden. Verder geldt ook in dit geval dat een video vóór het openbaar maken daarvan door het moderation team wordt gecheckt op illegale elementen. Dan wordt tevens gecheckt of de performer wel dezelfde persoon is als voor wie de documenten zijn ge-upload. Al met al is Hammy Media van mening dat zij als een voorbeeld kan worden gezien voor andere adultwebsites en zij is dan ook verbaasd dat EOKM juist haar dagvaardt.

Hammy Media heeft daarnaast de volgende formele verweren gevoerd. Hammy Media is op Cyprus gevestigd en de Nederlandse rechter heeft om die reden geen rechtsmacht. EOKM heeft geen spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. De tien voorbeelden van beeldmateriaal die EOKM in het geding heeft gebracht dateren uit de periode 2017-2020. Ook het bodemvonnis van 16 februari 2022, waarop EOKM haar vorderingen baseert, is al ruim een jaar oud. Verder is de zaak te complex om in een kort geding tot een verantwoord oordeel te komen en zijn de gevorderde maatregelen te ingrijpend en onomkeerbaar. De statutaire doelstelling van EOKM is niet passend. Tot 15 december 2022 was de doelstelling het voorkomen en bestrijden van seksueel kindermisbruik. Kort na het versturen van haar eerste sommatiebrief heeft EOKM haar doelstelling verruimd, waarschijnlijk omdat SOS Online zich als eisende partij had teruggetrokken. Een enkele doelomschrijving is echter niet voldoende. EOKM heeft niet laten zien dat zij activiteiten ontplooit die passen in haar ruimere doelomschrijving. Artikel 305a lid 3 onder b BW vereist verder een nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer. Die ontbreekt in dit geval. Blijkens de dagvaarding behartigt EOKM de belangen voor alle personen ter wereld. Dat xhamster.com een Nederlands subdomein heeft, is onvoldoende om een nauwe band met Nederland aan te nemen. Er wordt immers gebruik gemaakt van automatische vertalingen (machine translation) en een gebruiker van de website wordt automatisch doorgeleid naar een bepaald subdomein op basis van de taalinstelling van de browser. Nederlands is slechts een van de 23 taalversies die Hammy Media hanteert. EOKM heeft niet aangetoond dat de performers die zichtbaar zijn op het vermeend inbreukmakende beeldmateriaal hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Dat beeldmateriaal door een Nederlandse uploader wordt ge-upload wil niet zeggen dat dat beeldmateriaal ook daadwerkelijk in Nederland is opgenomen. Tot slot heeft EOKM onvoldoende bereidheid getoond tot inhoudelijk overleg als bedoeld in artikel 3:305a BW. Er heeft slechts één gesprek plaatsgevonden, waarin al snel bleek dat geen plaats was voor een dialoog. EOKM wilde dit kort geding per se doorzetten.

Tot slot heeft Hammy Media de volgende inhoudelijke bezwaren tegen het gevorderde aangevoerd. De tien voorbeelden van beweerd onrechtmatig beeldmateriaal die EOKM in het geding heeft gebracht zijn op 9 en 23 december 2022 verwijderd. Hammy Media gaat standaard over tot verwijdering indien er wordt geklaagd, ook als de klacht ongegrond is. Niet is komen vast te staan dat de tien video’s in strijd zouden zijn met het vonnis van 16 februari 2022. Het is aan EOKM om dit in dit kort geding aan te tonen, wat zij heeft nagelaten. Een leek zou (bijvoorbeeld in de categorie ‘Amateur’ of ‘Voyeur’) kunnen denken dat een video heimelijk of niet-professioneel is gefilmd en dat de personen die in de video voorkomen zich onbespied wanen, maar in werkelijkheid kan dit alles zijn geënsceneerd. Beeldmateriaal daterend van na oktober 2021 (zie onder 3.3) voldoet hoe dan ook aan de regels uit het vonnis van 16 februari 2022 omdat Hammy Media toen haar beleid heeft aangescherpt. Uit dat vonnis volgt ook dat beeldmateriaal van vóór oktober 2021 waarbij expliciete toestemming van personen die hierop zichtbaar zijn ontbreekt, niet per definitie onrechtmatig is. Er moet immers per video een concrete afweging worden gemaakt, aldus het vonnis. Overigens onderwerpt Hammy Media al het beeldmateriaal van vóór oktober 2021 aan continue controles (remoderation). Dit geldt in ieder geval voor alle video’s in de categorieën ‘Verborgen Camera’ en ‘Voyeur’. Verder is geen sprake van strijd met artikel 21 Aw. Dit artikel geeft geen absoluut recht aan de geportretteerde dat steeds sprake moet zijn van toestemming. Ook is geen sprake van verwerking van persoonsgegevens in strijd met de AVG. Verwerking is geoorloofd indien dit met toestemming gebeurt of indien verwerking betrekking heeft op persoonsgegevens die door de betrokkene zelf openbaar zijn gemaakt. Dat dergelijke toestemming zou ontbreken, blijkt uit geen enkel bewijsstuk van EOKM. Tot slot voert Hammy Media aan dat zij zich gezien lid 4 van artikel 6:196c BW wél op de hostingexceptie kan beroepen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.