Rechtbank Amsterdam, 21-06-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4545, C/13/733560 / KG ZA 23-390
Rechtbank Amsterdam, 21-06-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4545, C/13/733560 / KG ZA 23-390
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 21 juni 2023
- Datum publicatie
- 28 juli 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2023:4545
- Zaaknummer
- C/13/733560 / KG ZA 23-390
Inhoudsindicatie
KG Ook indien de Aanbestedingswet niet van toepassing is kan het zijn dat een aanbesteder (in dit geval Schiphol) de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht moet nemen. In dit geval zijn die beginselen niet geschonden zodat de vordering van een dienstverlener op Schiphol wordt afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/733560 / KG ZA 23-390 IHJK/MV
Vonnis in kort geding van 21 juni 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCARABEE SYSTEMS & TECHNOLOGY B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres bij dagvaarding van 12 mei 2023,
advocaat mr. M. Chatelin te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPHOL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Schiphol (gemeente Haarlemmermeer),
gedaagde,
advocaten mr. O. de Wit en mr. M.B. Klijn te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Scarabee en Schiphol worden genoemd.
1 De procedure
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 7 juni 2023, die ingevolgde artikel 27 Rv met gesloten deuren heeft plaatsgevonden, heeft Scarabee de dagvaarding toegelicht. Schiphol heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de zijde van Scarabee: [naam 1] , COO, [naam 2] , programma manager, [naam 3] , account director, [naam 4] , product manager, [naam 5] , technical excellence specialist en [naam 6] , CCO, met mr. Chatelin en zijn kantoorgenote mr. M.G. Jacobs;
aan de zijde van Schiphol: [naam 7] , technology lead, [naam 8] , strategic advisor, [naam 9] , senior projectmanager IT/SSE, [naam 10] , senior advisor aviation security, [naam 11] , sourcing manager, [naam 12] , senior category manager, [naam 13] , legal counsel contracting and procurement, met mr. De Wit en mr. Klijn en met hun kantoorgenote mr. E. Bastein. Na verder debat is vonnis bepaald op 21 juni 2023.
2 De feiten
Schiphol heeft vijf gegadigden, waaronder Scarabee, uitgenodigd voor een inkoopprocedure voor systemen en infrastructuur ten behoeve van de controle van passagiers en handbagage (zogenoemde security lanes). Scarabee is de huidige leverancier van nagenoeg alle security lanes op de luchthaven Schiphol.
De voorwaarden voor de inkoopprocedure zijn vervat in de Pilot Selection Guidelines for Passenger & Cabin Baggage Screening 2025-2032 van 15 november 2022 (hierna de selectieleidraad). De selectieleidraad bevat een aantal bijlagen, waaronder The Draft Program of Requirements (hierna DPoR) en de Concept Pilot Agreement.
De inkoopprocedure kent drie fases: (1) de selectiefase voor de pilot, (2) de pilotfase en (3) de gunningsfase. In fase 2, de pilotfase, is ruimte voor maximaal drie gegadigden. In fase 2 worden de door die gegadigden aangeboden security lanes gedurende een half jaar daadwerkelijk op de luchthaven Schiphol in gebruik genomen. In fase 3, de gunningsfase, wordt de opdracht gegund aan één gegadigde, de gegadigde met de beste prijskwaliteitverhouding.
In de selectieleidraad staat dat een beoordelingscommissie van Schiphol de inschrijvingen beoordeelt aan de hand van drie selectiecriteria: available functionalities in Pilot Lane (selectiecriterium 1), Pilot Delivery (selectiecriterium 2) en Future developments & performance increase (selectiecriterium 3). Op basis van deze criteria kunnen respectievelijk maximaal 60, 20 en 20 punten worden behaald. Per selectiecriterium kan de beoordeling Excellent (100% van de punten), Good (50% van de punten), Satisfactory (0 % van de punten) of Unsatisfactory worden gegeven. Indien een of meerdere criteria als Unsatisfactory wordt beoordeeld, wordt de gegadigde uitgesloten van de volgende fase in de inkoopprocedure.
Voorafgaand aan het indienen van hun inschrijvingen zijn gegadigden in twee rondes in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen. Die vragen en de antwoorden daarop van Schiphol zijn neergelegd in een gecombineerde Nota van Inlichtingen. Scarabee heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om vragen te stellen.
Op 13 februari 2023 heeft Scarabee haar inschrijving ingediend. Die inschrijving bestond uit het zogenoemde DPoR Sheet (een bevestiging van Scarabee dat zij voldoet aan de in het DPoR gestelde eisen) en uit een reactie op de drie selectiecriteria. In haar inschrijving heeft Scarabee kenbaar gemaakt dat zij voor de vereiste CT-scanners gebruik maakt van een onderaannemer (Smiths Detection).2.7. Onderdeel van de beoordeling van selectiecriterium 1 is een zogenoemd Reference Visit, dat plaatsvindt nadat de beoordelingscommissie een voorlopige score heeft toegekend. Na de Reference Visit kan die score, zowel in positieve als in negatieve zin, worden aangepast. In paragraaf 3.4 van de selectieleidraad staat over de Reference Visit het volgende: (...) During the Reference Visit & Clarification meetings the Application can be clarified, however it is NOT possible to amend the Application as far as it relates to the Selection Criteria. (...)This Reference Visit will be at a location where the standard products, proposed for the SNBV [is Schiphol, vzr.] Pilot Lane, can be assessed by SNBV. The goal of the Reference Visit is mainly validation and clarification of SC-PP 1 [is selectiecriterium 1, vzr.] by means of on-site demonstration, a presentation and answering questions from SNBV. SNBV will share the questions it has before the Reference Visit, so that the Participant can prepare a presentation. The Reference Visit will take place at a location proposed by the Participant to gain maximal understanding of the proposed Pilot Lane and the submitted Application. (...) Final score
The preliminary score for each Selection Criteria can be amended, based on the validation and input received during the Reference Visit and Clarification meetings. (...) SNBV will select the three Participants which have the highest score on the selection criteria (...). The Pilot selection decision will be announced to all Participants. The selected Participants will receive the Invitation to Tender.
Scarabee heeft gekozen voor een Reference Visit op Houston International Airport (Texas, Verenigde Staten). De Reference Visit heeft plaatsgevonden op 9 maart 2023. Voorafgaand hieraan heeft Schiphol vragen gesteld die door Scarabee zijn beantwoord. Direct na de rondgang op de luchthaven van Houston heeft een Clarification Meeting plaatsgevonden in een ruimte op die luchthaven. Tijdens die bijeenkomst hebben zowel Scarabee als Smiths Detection een presentatie gehouden.
Bij brief van 4 april 2023 heeft Schiphol Scarabee bericht dat zij niet is geselecteerd om deel te nemen aan de tweede fase van de inkoopprocedure. De reden hiervoor is – kort gezegd – dat selectiecriterium 1 als Unsatisfactory is beoordeeld.
Bij brief van 9 april 2023 heeft Scarabee gereageerd op de afwijzingsbeslissing van Schiphol. Op 17 april 2023 heeft een bespreking tussen Scarabee en Schiphol plaatsgevonden. Bij brief van 3 mei 2023 heeft Schiphol Scarabee bericht dat zij bij haar afwijzende beslissing blijft.
3 Het geschil
Scarabee vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair
-Schiphol te gebieden de afwijzingsbeslissingen van 4 april 2023 en 3 mei 2023 in te trekken; -Schiphol te gebieden de inschrijving van Scarabee wat betreft selectiecriterium 1 opnieuw voor te leggen aan de beoordelingscommissie en deze opnieuw te laten beoordelen met inachtneming van dit vonnis en op basis daarvan een nieuw selectiebesluit te nemen; subsidiair
Scarabee te gebieden de inkoopprocedure onmiddellijk te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot het organiseren van een nieuwe inkoopprocedure met betrekking tot hetzelfde onderwerp als de inkoopprocedure en waarbij Scarabee wordt uitgenodigd, voor zover Schiphol nog wenst een dergelijke inkoopprocedure te organiseren; meer subsidiair
elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht en recht doet aan de belangen van Scarabee; primair, subsidiair en meer subsidiair
-alles op straffe van dwangsommen; en -met veroordeling van Schiphol in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
Scarabee stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat de beoordeling van selectiecriterium 1 onrechtmatig is vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. De beoordelingscommissie heeft zich sterk laten leiden door de Reference Visit. Scarabee is tijdens dit bezoek overvallen met vragen (bijvoorbeeld over de snelheid waarmee bepaalde modules konden worden vervangen) waarop zij zich, mede omdat deze vragen ook mondeling zijn gesteld, niet voldoende heeft kunnen voorbereiden. Bovendien blijkt niet uit de selectieleidraad dat indien tijdens de Reference Visit een bepaalde functionaliteit niet wordt getoond, een gegadigde automatisch niet voldoet. Scarabee heeft voorafgaand aan de Reference Visit duidelijk gemaakt dat de security lane in Houston niet gelijk is aan hetgeen door Schiphol wordt gevraagd en Schiphol heeft daarop geantwoord dat zij dit ook niet verwachtte. Gezien de bijzondere specificaties (en de snelle ontwikkeling van de techniek en de wensen die per klant kunnen verschillen) kan ook niet worden verwacht dat Scarabee een exacte replica van een dergelijk systeem (waaraan Schiphol 350 eisen stelt) gereed heeft. Het is dan ook niet redelijk om Scarabee op deze basis negatief te beoordelen. Ook moet in redelijkheid worden meegenomen dat de selectiefase slechts een eerste stap is en dat een gegadigde in de tweede fase (de pilotfase) nog kan aantonen dat zijn product overeenkomt met hetgeen Schiphol vraagt. Al met al is Scarabee van mening dat niet ondubbelzinnig uit de selectieleidraad blijkt dat de Reference Visit van doorslaggevend belang kan zijn. Dat Scarabee hierop zo zwaar is afgerekend, kon zij niet verwachten en is disproportioneel. Dit houdt een schending in van het transparantiebeginsel.
Daarnaast maakt Scarabee bezwaar omdat Schiphol aan de ene kant om maatwerk vraagt en aan de andere kant om een standaardproduct, hetgeen elkaar tegenspreekt, en een eerlijke en gelijke beoordeling van de gegadigden in de weg staat. Uit de selectieleidraad blijkt ook niet wat een standaardproduct is. Evenmin blijkt hieruit wat ‘proven technology’ is, een eis die Schiphol thans ook stelt. Scarabee heeft er in ieder geval gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat zij een module mocht aanbieden die nog geen ‘proven technology’ was.Ten slotte benadruk Scarabee nog dat zij “full-size” is gekwalificeerd door de Transport Security Administration (TSA), de autoriteit op dit gebied in de Verenigde Staten.
Schiphol heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Scarabee.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.