Rechtbank Amsterdam, 18-07-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:5458, C/13/734717 / KG ZA 23-475
Rechtbank Amsterdam, 18-07-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:5458, C/13/734717 / KG ZA 23-475
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 18 juli 2023
- Datum publicatie
- 5 september 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2023:5458
- Zaaknummer
- C/13/734717 / KG ZA 23-475
Inhoudsindicatie
KG aanbesteding, intrekking aanbesteding, gerechtvaardigd vertrouwen, vorderingen afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/734717 / KG ZA 23-475 IHJK/TF
Vonnis in kort geding van 18 juli 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILTON HEAT TRANSFER SERVICES B.V.,
gevestigd te Vierpolders (gemeente Voorne aan Zee),
eiseres bij dagvaarding van 22 juni 2023,
advocaat mr. Ph. Ekering te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AEB EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Bedaux te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Wilton en AEB worden genoemd.
1 De procedure
Op de zitting van 3 juli 2023 heeft Wilton de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en wijziging van eis toegelicht. AEB heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend.
Vonnis is bepaald op heden.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van Wilton: [naam 1] (directeur) met mr. Ekering;
aan de kant van AEB: [naam 2] (Category Manager), [naam 3] (bedrijfsjurist) met mr. Bedaux.
2 De feiten
AEB is een restafvalverwerkingsbedrijf voor gemeenten en bedrijven in Amsterdam, dat met afvalverwerking ook energie produceert. Op 15 juli 2022 heeft AEB een aanbesteding voor “Het ontwerpen, produceren en inbouwen van AEC Luchtvoorverwarmers” gepubliceerd op het aanbestedingsplatform Negometrix3.
In paragraaf 1.1.7 van het Beschrijvend Document staat dat het een niet-openbare aanbesteding betreft. In Paragraaf 1.1.3 is beschreven dat deze aanbesteding tot doel heeft het sluiten van een overeenkomst met één partij voor het ontwerpen, bouwen én monteren van nieuwe AEC Luchtvoorverwarmers en het demonteren van de huidige AEC Luchtvoorverwarmers. In het Beschrijvend Document staat verder dat AEB een overeenkomst wil sluiten met de inschrijver die het beste thermisch ontwerp maakt tegen de gunstigste prijs (de beste prijs-kwaliteitverhouding). Tot slot is in paragraaf 1.1.6. van het Beschrijvend Document opgenomen dat de aanneemsom grof geraamd is op een bedrag van tussen de € 1,7 en € 2 miljoen.
De aanbesteding bestaat in ieder geval uit de selectiefase, de offertefase en de gunningsfase. In geschil tussen partijen is of er nog twee fasen zijn, namelijk de selectie evaluatiefase (na de selectiefase) en de evaluatiefase (na de offertefase).
De door AEB overgelegde planning van de verschillende fasen zoals geüpload in Negrometrix3 luidt als volgt:
Paragraaf 1.2.10 van het Beschrijvend Document luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Kosten Inschrijving
Selectiefase
Kosten voor het opstellen van een Verzoek tot deelneming met inbegrip van eventueel te verstrekken nadere inlichtingen in de Selectiefase, komen voor eigen rekening van Gegadigde en kunnen in geen geval worden verhaald op de Aanbestedende dienst.
Offertefase
Aanbestedende dienst geeft Inschrijvers een inschrijfvergoeding voor het indienen van een Inschrijving in de Offertefase.
Voorwaarden toekenning Inschrijfvergoeding:
(...)
De inschrijfvergoeding wordt niet toegekend aan de Inschrijver aan wie Aanbestedende dienst de Opdracht definitief gunt.
Deze is Inschrijfvergoeding is maximaal EUR 10.000 ex BTW. De Inschrijfvergoeding wordt naar rato toegekend op basis van de totale kwaliteitscore van een Inschrijver. De Inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund krijgt geen inschrijfvergoeding. (...)
Eventuele kosten en/of schade welke (kunnen) ontstaan door het afwijzen van Gegadigde voor de offertefase / het niet gunnen van deze aanbesteding (aan Inschrijver) zijn voor risico van Gegadigde / Inschrijver.”
In het Beschrijvend Document staat in paragraaf 1.2.11, voor zover van belang, het volgende:
“De Aanbestedende dienst maakt haar gunningsbeslissing via Negometrix bekend in een bericht van voorgenomen gunning. De mededeling door Aanbestedende dienst van de beoordelingsresultaten en het voornemen tot gunning, houdt geen aanvaarding in van
het aanbod van Inschrijver tot wie de mededeling is gericht.
Aan het voornemen tot gunning kunnen geen rechten worden ontleend. De Aanbestedende dienst kan derhalve uit eigen beweging terugkomen op dit voornemen, zonder dat betreffende Inschrijver aanspraak kan maken op enige schadeloosstelling.
(...)
Aan een verzoek tot wijziging of aanvulling van de Inschrijving of aan andere mededelingen of gedragingen van de Aanbestedende dienst die voorafgaan aan het (voorgenomen) gunningsbesluit of aan het besluit om niet te gunnen kunnen door Inschrijvers geen
aanspraken op de Opdracht en/of op vergoeding van inschrijfkosten, verlies aan referentie, gederfde winst of andere schade worden ontleend.”
Paragraaf 1.2.12 in het Beschrijvend Document luidt als volgt:
“De Aanbestedende dienst is niet verplicht de opdracht te gunnen en behoudt zich het recht voor om deze aanbesteding op ieder moment geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief te stoppen. Dit kan het geval zijn bij o.a. wettelijke-, bestuursrechtelijke-, budgettaire- en/of organisatorische wijzigingen.
Inschrijvers kunnen in voorkomend geval geen aanspraak maken op vergoeding van enigerlei kosten gemaakt in het kader van deze aanbesteding.”
Op 17 augustus 2022 heeft Wilton ingeschreven op de aanbesteding.
Op 18 oktober 2022 is door Wilton over paragraaf 1.2.11 in het Beschrijvend Document de volgende vraag 14 gesteld:
“Wij gaan er van uit als de aanbestedende dienst niet tot gunning over gaat dat alle inschrijvers de inschrijfvergoeding zullen ontvangen voorzover zij aan de gestelde criteria voor ontvangst ervan voldoen. Indien de kwaliteitscriteria niet door AEB worden beoordeeld dan wordt deze op minimaal 55% gesteld. Akkoord?”
AEB heeft hierop, voor zover van belang, geantwoord:
“Aanbestedende dienst zal indien zij tijdens de evaluatiefase besluit om enige reden niet te gunnen, alle inschrijvers een inschrijfvergoeding geven waarbij ook de winnaar een inschrijfvergoeding ontvangt. (...)”
Op 25 oktober 2022 is door AEB over paragraaf 1.2.12 in het Beschrijvend Document de volgende vraag 15 gesteld:
“Wij zijn van mening dat wanneer de aanbesteding wordt afgebroken na het indienen van de inschrijving partijen altijd recht hebben op de inschrijfvergoeding. Het niet beschikbaar hebben van voldoende budget door AEB ligt in de risicosfeer van AEB en niet van de inschrijvers. Akkoord?”
AEB heeft hierop geantwoord:
“Aanbestedende dienst bevestigt dat zij de Aanbesteding niet zal intrekken in de selectie of offertefase.”
Op 27 februari 2023 heeft Wilton als enige inschrijver een offerte uitgebracht.
Op 13 maart 2023 hebben partijen deze offerte besproken en op 17 maart 2023 heeft een schouw bij AEB plaatsgevonden.
Op 14 april 2023 heeft Wilton een tweede offerte ingediend.
Op 1 mei 2023 hebben partijen een gesprek gehad en afgesproken om een gesprek in te plannen om de openstaande punten te bespreken.
In een e-mail van 2 mei 2023 heeft AEB aan Wilton meegedeeld dat zij de aanbesteding staakt. In de e-mail staat, voor zover van belang, het volgende:
“Maandag heeft het projectteam overleg gehad over de inschrijving en de tweede variant. Zoals ook vanmorgen telefonisch besproken, was de kern van het overleg; “in hoeverre sluit de uitwerking aan bij de uitvraag?”. Het antwoord op die vraag is: onvoldoende.
AEB zocht/zoekt een ontwerp, er zijn diverse eisen gesteld onder andere; een lagere drukval, betere bereikbaarheid, goede reparatie mogelijkheden, en over-capaciteit, tenzij de bundel uitwisselbaar is. Van het eerste ontwerp is voor AEB onvoldoende zeker dat een vervanging van de bundels binnen 48uur haalbaar is. Daarnaast is de vervangen bundel daarna zonder (kostbare) reparatie niet meer herbruikbaar. Dat vindt AEB niet duurzaam.
Het tweede ontwerp, heeft door de geboute deksel wel de mogelijkheid om snel te herstellen echter zijn de kosten daarvan veel hoger en ook veel hoger dan het budget (inschatting 1.8 miljoen EUR).
Het ontwerp dat nu voorligt is onvoldoende overtuigend. Dat maakt dat AEB ervoor kiest om de aanbesteding in te trekken. Dat houdt in dat AEB zich herbezint op een nieuwe aanbesteding. AEB realiseert zich namelijk ook dat de wijze van het stellen van de vraag en de keuze van gunningscrlteria invloed hebben op de uitkomst van het ontwerp.”
Bij brief van 9 mei 2023 heeft Wilton aan AEB geschreven dat het haar niet meer vrijstaat de aanbesteding te staken, omdat zij heeft toegezegd de aanbesteding niet in de selectie- of offertefase in te trekken en verzocht de beslissing tot intrekking terug te draaien.
In een brief van 12 mei 2023 heeft AEB aan Wilton onder verwijzing naar een tussen partijen gevoerd telefoongesprek meegedeeld – samengevat – dat in het Beschrijvend Document een inschrijfvergoeding van € 10.000,-- is opgenomen, maar dat er de bereidheid is om in redelijkheid de kosten van Wilton voor de uitwerking van het tweede ontwerp te vergoeden. Verder staat in de brief dat de aanbesteding zich nu in de evaluatiefase bevindt (waarna de gunningsfase volgt) en zij gelet op het antwoord op vraag 14 in die fase het recht heeft om om enige reden niet te gunnen en dat vraag 15 verwijst naar de selectie- en offertefase en niet van toepassing is op de evaluatiefase.
Bij brief van 16 mei 2023 heeft Wilton AEB erop gewezen dat de aanbesteding alleen de drie in de planning vetgedrukte fasen kent, namelijk de selectiefase, de offertefase en de gunningsfase en de evaluatiefase onderdeel uitmaakt van de offertefase en dat in het antwoord op vraag 15 AEB heeft bevestigd in die fase de aanbesteding niet in te trekken.
In een brief van 24 mei 2023 heeft AEB aan Wilton geschreven dat de voorgenomen gunningsbeslissing om niet te gunnen binnenkort op Negometrix zal staan en dat zij het recht heeft in de gunningsfase een aanbesteding in te trekken. Bij brief van 26 mei 2023 heeft Wilton daarop geantwoord dat Wilton het recht heeft verworven de opdracht gegund te krijgen.
3 Het geschil
Wilton vordert – samengevat na eiswijziging – AEB op straffe van een dwangsom te veroordelen om:
primair
1. de aanbesteding aan haar te gunnen, waarna de Alcatel-termijn gaat lopen en na het ongebruikt verstrijken daarvan het werk aan haar is gegund conform haar inschrijving;
subsidiair
2. gesprekken te voeren die in de visie van AEB nodig zijn om tot definitieve gunning te komen.
Wilton vordert daarnaast AEB te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijk rente.
Wilton stelt hiertoe dat AEB de aanbesteding niet meer kan intrekken en de opdracht aan haar moet gunnen. Wilton is de enige inschrijver die voldeed aan alle technische en financiële voorwaarden in deze aanbesteding en na het doorlopen van de selectie- en offertefase kon AEB de aanbesteding niet meer intrekken. Wilton heeft veel kosten gemaakt voor de technische uitwerking van deze aanbesteding en daarom heeft zij op 25 oktober 2022 gevraagd of AEB voornemens was de aanbesteding in te trekken. AEB heeft toen geantwoord dat zij de aanbesteding in de selectie- of offertefase niet zal intrekken. AEB heeft dus afstand gedaan van haar recht om de aanbesteding in te trekken. AEB heeft ten onrechte als nieuwe fase de evaluatiefase opgevoerd, met het argument dat in die fase de aanbesteding kan worden ingetrokken. Die fase hoort echter bij de offertefase. Ten tijde van de intrekking bevond de aanbesteding zich overigens al in de gunningsfase, omdat die volgens de planning al op 16 maart 2023 is aangevangen. Verder kon AEB de aanbesteding ook niet intrekken vanwege de genoemde redenen. De voorbehouden opgenomen in paragraaf 1.2.12 doen zich hier niet voor. Dat het bedrag van de aanneemsom hoger was kon gelet op het antwoord op vraag 15 geen probleem vormen en dat het ontwerp niet voldeed is niet aannemelijk. Wilton heeft steeds gedacht dat zij als enige gegadigde de opdracht gegund zou krijgen. Wilton heeft recht en belang bij haar vordering, omdat zij haar aanzienlijke investeringen in deze aanbesteding niet kan terugverdienen en zij geen genoegen hoeft te nemen met de forfaitaire vergoeding van de kosten zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken.
AEB voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.