Rechtbank Amsterdam, 02-08-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6160, C/13/736722 FT RK 23.503

Diebold Dutch Holding heeft verzocht om homologatie van het akkoord. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Als homologatie en uitvoering van het WHOA Plan uitblijft, is het faillissement van Diebold Dutch Holding alsmede dat van de overige WHOA Entiteiten te verwachten. De Diebold Groep heeft haar lopende verplichtingen gedurende deze WHOA procedure kunnen voldoen door aanwending van de DIP Facility. Indien het WHOA Plan evenwel niet wordt gehomologeerd, zal de DIP Facility niet worden omgezet in de Exit Facility en zal de gehele schuldenlast die daaruit volgt in één keer opeisbaar worden. De Diebold Groep beschikt over onvoldoende financiële middelen om de DIP Facility in één keer terug te betalen, datzelfde geldt dan ook voor Diebold Dutch Holding en elk van de overige Diebold WHOA Entiteiten. Indien de DIP Facility niet zou worden omgezet in de Exit Facility, zou de Diebold Groep bovendien niet meer beschikken over de benodigde financiering om haar onderneming op een going concern basis voort te zetten. Diebold Dutch Holding en de Diebold WHOA Entiteiten zullen in een dergelijk scenario op grond van defaults onder de Kredietovereenkomsten worden aangesproken tot betaling van de resterende Kredietfaciliteiten. Zoals blijkt uit de actuele balansen van Diebold Dutch Holding en de overige Diebold WHOA Entiteiten, zijn de liquide middelen van deze groepsvennootschappen ruimschoots onvoldoende om deze schulden te voldoen. Indien het WHOA Plan niet wordt gehomologeerd, zullen Diebold Dutch Holding en de Diebold WHOA Entiteiten niet kunnen voortgaan met het betalen van hun schulden. Er bestaat dus voor alle vennootschappen die in het WHOA Plan zijn betrokken geen realistisch perspectief om een toekomstige insolventie af te wenden als de schulden van de Diebold Groep niet worden geherstructureerd.

Het akkoord geniet grote steun onder de schuldeisers. De schuldeisers hebben voldoende tijd gehad om te kunnen stemmen over het akkoord. Het akkoord bevat alle door de wet vereiste informatie, zodat de stemgerechtigde schuldeisers zich een geïnformeerd oordeel hebben kunnen vormen over het akkoord en de financiële positie van de Diebold Groep. De verplichtingen uit het akkoord kunnen worden nagekomen.

Diebold Dutch Holding verkeert (nog steeds) in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw, zoals zij hiervoor uiteen heeft gezet. Er heeft zich sinds het verzoekschrift tot het gelasten van een afkoelingsperiode en de beschikking van de rechtbank van 8 juni 2023 geen wijziging voorgedaan die deze positie anders maakt.

De Diebold Groep heeft ten behoeven van de stemgerechtigde schuldeisers een stempakket samengesteld. Dit stempakket bestond uit de beide akkoorden, een uitgebreid Disclosure Statement inclusief de Restrucuturing Support Agreement (RSA), de relevante waarderingsrapporten en de financiële informatie die nodig is om de akkoorden te kunnen beoordelen. Kroll heeft het stempakket, met inbegrip van het WHOA Plan, op 30 mei 2023 mede namens Diebold Dutch Holding gedeeld met de stemgerechtigde schuldeisers. In de zogenoemde Sworn Affidavit of Service of Solicitation Materials van 2 juni 2023, ingebracht in de Chapter 11 procedure, heeft Kroll toegelicht op welke wijze zij daaraan uitvoering heeft gegeven. Kroll heeft het stempakket per e-mail toegezonden aan een groot deel van de schuldeisers. Aan de overige schuldeisers, waaronder Nominees onder de note-series, is het stempakket onder meer per First Class Mail toegezonden. De documenten uit het stempakket zijn bovendien onderdeel geworden van de Docket in de Chapter 11 procedure, een publiek toegankelijk register van de Bankruptcy Court waarop de schuldeisers alle benodigde documentatie inzake de herstructurering kunnen raadplegen. Omdat de Chapter 11 procedure in de Verenigde Staten van Amerika wordt beschouwd als een faillissementsprocedure (bankruptcy proceeding), is het bestaan van deze procedure en de inhoud van de daarin gevoerde stukken openbaar. In aanvulling op de docket is een specifieke website ingericht waarop schuldeisers met vragen terecht kunnen en waarop alle documentatie met betrekking tot de herstructurering publiek beschikbaar is gesteld. Diebold Dutch Holding heeft tevens voldaan aan de eis om de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders onverwijld op de hoogte te stellen van de zitting ter behandeling van het homologatieverzoek door dit bekend te maken via de beschreven communicatiekanalen. De rechtbank dient dan ook voorbij te gaan aan de stelling van [naam 13] dat zij niet tijdig op de hoogte zouden zijn gesteld van de behandeling van het onderhavige homologatieverzoek.

De schuldeisers in Klasse 1 en Klasse 2 onder het WHOA Plan hebben een eersterangs pandrecht op Non-Released Domestic (dat wil zeggen: Amerikaans) Non-ABL Priority Collateral (Collateral Bucket 3). De schuldeisers in Klasse 1 hebben ook een tweederangs pandrecht op het Foreign (dat wil zeggen: Europees) and Released Domestic Non-ABL Collateral (Collateral Bucket 2) en een derderangs pandrecht op ABL Priority Collateral (Collateral Bucket 1). Hierdoor hebben de schuldeisers in Klasse 1 een afwijkende, en uitgebreidere, verhaalspositie dan die in Klasse 2, met als gevolg dat deze schuldeisers in twee verschillende klassen zijn ingedeeld. De schuldeisers in Klasse 3 onder het WHOA Plan hebben een tweederangs pandrecht op de Non-Released Domestic Non-ABL Collateral, een derderangs pandrecht op de Foreign and Released Domestic Non-ABL Collateral en een vierderangs pandrecht op ABL Priority Collateral. Uit het waarderingsrapport van FTI blijkt evenwel dat laatstbedoelde zekerheidsrechten in het geval van een faillissement geen enkele waarde vertegenwoordigen en dat de schuldeisers uit klasse 3 in dat geval geen enkele uitkering tegemoet zouden zien. De schuldeisers uit Klasse 3 krijgen in het kader van de herstructurering een andere uitkering dan de schuldeisers die zijn opgenomen in de overige klassen. De vorderingen van de schuldeisers uit Klasse 4 – de houders van de Stub 2024 Unsecured Notes – zijn in het geheel niet gedekt door zekerheidsrechten. Daarom is ervoor gekozen om deze groep schuldeisers in een aparte stemklasse op te nemen. Er is geen toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 374 lid 3 Fw. In sommige gevallen zullen de vorderingen van zekerheidsgerechtigden moeten worden gesplitst in een gedeelte waarvoor wel verhaal wordt geboden voor de vordering en in een gedeelte waarvoor geen verhaal wordt geboden, gelet op de omvang/waarde van het onderpand. In het onderhavige geval speelt dit slechts bij Klasse 1, de First Lien Claims, omdat de Diebold WHOA Entiteiten geen zakelijk zekerheden hebben verstrekt inzake de vorderingen van de overige klassen (Klasse 2 en 4), althans deze zekerheden geheel onder water staan (Klasse 3). Ook met betrekking tot Klasse 1 kan bifurcatie van de betreffende vorderingen achterwege blijven, omdat een dergelijke nadere onderverdeling op grond van de kredietdocumentatie en intercreditor agreements niet zou resulteren in een andere verdeling van de reorganisatiewaarde dan die met het WHOA Plan wordt gerealiseerd. Diebold Dutch Holding merkt hierbij op dat een andere klassenindeling overigens ook niet tot een andere stemuitslag zou hebben geleid, omdat de (overgrote) meerderheid van de schuldeisers die een stem hebben uitgebracht met het akkoord hebben ingestemd. Alleen in Klasse 4 is niet de vereiste tweederde meerderheid van de stemmen gehaald.

Diebold Dutch Holding heeft een redelijke stemtermijn gehanteerd. De stemtermijn liep van 30 mei 2023 tot en met 28 juni 2023 en voldoet dus (ruimschoots) aan de wettelijke minimumtermijn van acht dagen. De stemprocedure zelf (omschreven in 2.10) voldoet ook aan de daaraan gestelde eisen.

De stemgerechtigde schuldeisers zijn voor het juiste bedrag ter stemming toegelaten.

De nakoming van het WHOA Plan is voldoende gewaarborgd. Het Chapter 11 Plan, op grond waarvan de debt-for-equity exchange zal worden geïmplementeerd, is reeds gehomologeerd door de rechtbank in Texas, die de WHOA procedure reeds als foreign main proceeding heeft erkend onder Chapter 15 van de U.S. Bankruptcy Code. Als gevolg van de DIP-to-Exit Facility, de significante verlaging van haar financiële schuldenlast en de aanzienlijke vermindering van de renteverplichtingen van de Diebold Groep, is gewaarborgd dat de Diebold Groep, Diebold Dutch Holding en de Diebold WHOA Entiteiten daaronder begrepen, na herstructurering beschikt over voldoende liquiditeit om haar onderneming op een succesvolle wijze voort te zetten.

Diebold Dutch Holding en de Diebold WHOA Entiteiten gaan in het kader van het WHOA Plan geen nieuwe financiering aan. Zij zullen niet aansprakelijk zijn voor de verplichtingen onder de Exit Facility, terwijl de opbrengst van deze Exit Facility wel zal worden gebruikt om de bestaande schuldenlast onder de Kredietfaciliteiten te herfinancieren.

Diebold Dutch Holding meent dat er geen reden is aan te nemen dat het akkoord tot stand is gebracht door bedrog, begunstiging van bepaalde schuldeisers of aandeelhouders of met oneerlijke middelen. Diebold Dutch Holding is volledig transparant geweest en heeft te allen tijde een evenwichtig en eerlijk proces nagestreefd.

Bij beschikking van 16 juni 2023 is vastgesteld dat de kosten van de werkzaamheden van de observator ten hoogste EUR 183.150,00 (exclusief 6% kantoorkosten en omzetbelasting) mogen bedragen. Het volledige bedrag (inclusief kantoorkosten en omzetbelasting) is voorafgaand aan de homologatiezitting als voorschot overgemaakt naar de bankrekening van de observator. Ook aan deze voorwaarde is derhalve voldaan.

Diebold Dutch Holding meent dat er geen andere redenen zijn die zich verzetten tegen homologatie van het akkoord. Ten aanzien van de in het akkoord opgenomen Third Party Release stelt zij dat deze niet in de weg staat aan homologatie. Het is een gebruikelijke bepaling in dit soort akkoorden en geeft comfort aan de professionele partijen betrokken bij de onderneming en het tot stand komen van het akkoord. Het is aan de rechter voor wie deze Release wordt ingeroepen om te bepalen of deze rechtsgeldig is tussen partijen.

In het kader van het WHOA Plan, zo heeft Diebold Dutch Holding ter zitting desgevraagd nader toegelicht, is alleen Klasse 1 (deels) “in the money”. Aan de schuldeisers in de overige klassen zou bij liquidatie van Diebold Dutch Holding en de Diebold WHOA Entiteiten, geen enkele uitkering toekomen. Het WHOA Plan voorziet dan ook uitsluitend in een uitkering aan Klasse 1, welke uitkering feitelijk is verdisconteerd in de aandelen(waarde) die aan diezelfde groep schuldeisers onder het Chapter 11 Plan is toegekend. Nu aan de schuldeisers in Klasse 4 in het kader van het WHOA-traject geen enkele (reorganisatie)waarde toekomt, valt niet in te zien waarom aan deze schuldeisers onder het WHOA Plan een hoger aanbod had danwel zou moeten worden gedaan, zoals door [naam 13] in hun zienswijze is gesteld. Dit geldt te meer nu deze klasse, via het Chapter 11 Plan, een uitkering in cash ontvangt, niet omdat zij daar aanspraak op heeft, maar op grond van gifting. Diebold Dutch Holding meent dat daarom aan de stelling van [naam 13] voorbij dient te worden gegaan.

Ten slotte is voldaan aan de voorwaarden ex artikel 372 Fw voor een groepsakkoord. Diebold Dutch Holding verzoekt de rechtbank dan ook om tot homologatie van het akkoord over te gaan.