Rechtbank Amsterdam, 11-10-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6389, C/13/692040 / HA ZA 20-1079

Het verloop van de procedure blijkt uit

- de rolbeslissing van 31 mei 2023,

- de aktes van elk van partijen; bij de akte van FNV en CNV en die van Temper zijn producties gevoegd,

- de brief van FNV en CNV van 24 augustus 2023, met het verzoek spoedig vonnis te wijzen.

In deze WAMCA-procedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 21 december 2022 de opt-out en opt-in mogelijkheid (artikel 1018f lid 1 en lid 5 Rv) opengesteld voor de Temper-werkers voor een termijn van 3 maanden. Na afloop van deze opt-out en opt-in fase heeft de rechtbank in de rolbeslissing van 31 mei 2023 de resultaten daarvan aan partijen kenbaar gemaakt. Deze resultaten waren:

-

opt-out verklaringen: 20.398,

-

opt-in verklaringen: 117.

Vervolgens heeft de rechtbank partijen gelegenheid geboden om zich bij akte uit te laten over (i) de opt-out en opt-in fase en (ii) de beoordeling als bedoeld in de laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv, dit laatste naar aanleiding van de aankondiging van Temper dat zij (mogelijk) een beroep op die bepaling zou gaan doen. Daarnaast mochten partijen zich uitlaten over (iii) de voortgang van de procedure. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

FNV en CNV betogen dat al op voorhand geen waarde kan worden gehecht aan de in de opt-out en opt-in fase afgelegde verklaringen, omdat Temper zich niet heeft gehouden aan de instructie van de rechtbank over de wijze van aankondiging van deze fase. Zij voert aan dat Temper, nadat zij (Temper) de e-mail conform de instructies van de rechtbank had verzonden, op verschillende manieren (onder andere per mail en via video’s van ingeschakelde influencers) een reeks aan eenzijdige, suggestieve en zelfs misleidende informatie aan de Temper-werkers heeft verstrekt.

Dit verweer faalt. De instructie van de rechtbank was gericht op neutrale informatievoorziening die in opdracht van de rechtbank verstuurd moest worden (wat ook in de aankondiging zelf was opgenomen). De instructie hield geen restricties in voor partijen om daarnaast eigen informatie te verspreiden. Dat stond hen dan ook vrij. Daarom kan niet worden gezegd dat Temper zich niet heeft gehouden aan de instructie van de rechtbank door de eigen informatie te verspreiden. Dat betekent ook dat de eigen informatie(verspreiding) door Temper geen grond vormt om aan de in de opt-out en opt-in fase uitgebrachte verklaringen geen enkele waarde toe te kennen.

Daarmee komt de rechtbank toe aan het beroep van Temper op de bepaling in de laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv. Temper betoogt in haar akte mede onder verwijzing naar een analyse van SEO Economisch Onderzoek, dat het aantal personen dat van de opt-out mogelijkheid gebruik heeft gemaakt uitzonderlijk hoog is, en wel zo hoog dat de procedure niet langer kan worden voortgezet, zoals bedoeld in die laatste zin. [gedaagden] nemen hetzelfde standpunt in. FNV en CNV menen daarentegen dat dit beroep moet worden afgewezen. Zij wijzen erop dat de ratio van de bepaling is om de onwenselijke situatie van meerdere individuele procedures naast de collectieve procedure te voorkomen, en dat de vrees voor die situatie in deze zaak ongegrond is omdat ook volgens Temper zelf de personen die de opt-out verklaring hebben afgelegd geen individuele procedure wensen.

Bij de beoordeling van dit beroep staat het volgende voorop.

De laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv luidt voluit: “Is het aantal personen, dat zich ingevolge dit artikel van de behartiging van hun belangen in de collectieve vordering heeft bevrijd, te groot om de voorzetting van de procedure te rechtvaardigen, dan kan de rechter beslissen dat deze niet wordt voortgezet.” Een nadere uitwerking van deze bepaling of het daarin voorkomende begrip ‘te groot’, is in de parlementaire geschiedenis niet gegeven. In de literatuur wordt wel voorgesteld om aan te sluiten bij een percentage van 5% van het totale schikkingsbedrag zoals gehanteerd bij schikkingen in het kader van de voorloper van de WAMCA, de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM).

Uit het woord ‘kan’ in genoemde zin volgt dat het gaat om een bevoegdheid van de rechter en geen verplichting. Anders gezegd, het is aan de rechter om aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval te bepalen of aanleiding bestaat om van de bevoegdheid gebruik te maken.

Voor het goede begrip wordt hier herhaald dat de opt-out mogelijkheid van artikel 1018f lid 1 Rv de mogelijkheid is voor personen uit de nauw omschreven groep voor wier belangen de Exclusieve Belangenbehartiger (in deze zaak: FNV en CNV) in de collectieve procedure opkomt om aan te geven niet gebonden te willen worden. Doen zij dat niet, dan zijn zij gebonden aan de uitkomst van de procedure.

Dit is in het bijzonder van belang, omdat met de invoering van de WAMCA ook de omvang van een schadevergoeding kan worden bepaald waarop meerdere personen aanspraak hebben zonder dat zij (die personen) partij zijn in de procedure. Voor invoering van de WAMCA bestond die mogelijkheid niet: de collectieve actie was beperkt tot een verklaring voor recht zonder schadevergoeding. Met de WAMCA heeft de wetgever de efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade willen bevorderen. Met de invoering van de WAMCA heeft de wetgever ook voor het eerst het opt-out systeem geïntroduceerd. En daarbij is dus ook aan de rechter de mogelijkheid gegeven de procedure te beëindigen als het aantal personen dat gebruik maakt van het opt-out systeem ‘te groot’ is, zonder aan te geven wat dit concreet betekent.

In deze zaak heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 21 december 2022 de opt-out en opt-in mogelijkheid opengesteld omdat de vorderingen voor een deel strekken ter bescherming van de belangen van de Temper-werkers. In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen van FNV en CNV voor een deel ook strekken tot bescherming van het meer overstijgende, ideële belang van een rechtvaardige arbeidsmarkt, waarop rechten van werkenden in het algemeen worden beschermd, en waarop geen sprake is van oneerlijke concurrentie. In navolging van partijen heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat het openstellen van de opt-out en opt-in mogelijkheid voor de groep van ‘werkenden in het algemeen’ niet aangewezen of zinvol is. De procedure kent aldus meerdere, te onderscheiden belangen die worden gediend.

Tegen deze achtergrond zal de rechtbank het beroep van Temper op de bepaling in de laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv beoordelen. De eerste vraag die in dat kader moet worden beantwoord is of aan het vereiste van ‘te groot’ in de zin van dit artikel is voldaan voor de vorderingen die strekken ter bescherming van de belangen van de Temper-werkers.

De groep van Temper-werkers waarvoor de opt-out en opt-in mogelijkheid is opengesteld (zie 2.11), bestaat volgens onbetwiste opgave van Temper in totaal uit 61.292 personen.

Als vermeld zijn 20.398 opt-out verklaringen uitgebracht. Deze resultaten zijn niet geschoond van voorkomende dubbele verklaringen. Temper heeft in haar akte toegelicht dat zij de 17.305 opt-out verklaringen die via (een knop op) haar website zijn uitgebracht, wel heeft geschoond van dubbele verklaringen, waarna zij tot 12.976 unieke verklaringen komt, circa 75% van de bij haar kenbare opt-out verklaringen.

Op basis van die toelichting is waarschijnlijk dat het aantal unieke opt-out verklaringen circa een kwart lager ligt dan het totale aantal opt-out verklaringen. Als dit percentage wordt toegepast op de bij rechtbank uitgebrachte opt-out verklaringen (20.398) gaat het nog steeds om een relevant groot getal: 75% van 20.398 = 15.298 ten opzichte van het totaal van 61.292 (hier relevante) Temper-werkers. Dat is afgerond een kleine kwart.

FNV en CNV hebben niet uiteengezet dat er ondanks het relevante aantal personen dat heeft aangegeven hun (FNV en CNV) actie niet te steunen daarnaast ook een relevant aantal is dat de actie wel steunt.

Bij deze stand van zaken acht de rechtbank het aantal uitgebrachte opt-out verklaringen een ‘te groot’ aantal zoals bedoeld in artikel 1018f lid 1 laatste zin Rv. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het grote aantal opt-out verklaringen door de Temper-werkers aanleiding geeft voor beëindiging van de collectieve actie, maar alleen voor zover de ingestelde vorderingen strekken ter bescherming van het belang van de Temper-werkers.

Het grote aantal uitgebrachte opt-out verklaringen is voor de rechtbank geen aanleiding om ook de collectieve actie te beëindigen, voor zover die strekt ter bescherming van het meer overstijgende, ideële belang van een rechtvaardige arbeidsmarkt, waarop rechten van werkenden in het algemeen worden beschermd, en waarop geen sprake is van oneerlijke concurrentie. Dit belang blijft immers nog steeds aanwezig en dat rechtvaardigt op zichzelf dat de procedure op dit punt wordt voortgezet.

De vervolgens te beantwoorden vraag is welk deel van de procedure kan worden voortgezet, en dus welke van de ingestelde vorderingen niet alleen strekken ter bescherming van het belang van de Temper-werkers.

Dit geldt voor de hoofdvorderingen (primair I en subsidiair I). Met deze vorderingen leggen FNV en CNV de rechtsvraag voor of de Temper-werkers als uitzendkracht of werknemer kwalificeren. Zoals overwogen in het tussenvonnis van 13 juli 2022, richten deze vorderingen zich (mede) tegen de door Temper gehanteerde werkwijze waarbij de via een platform gesloten overeenkomsten tussen Temper-werkers en opdrachtgevers als opdrachtovereenkomst worden aangeduid. FNV en CNV hebben hierover toegelicht: “Eisers komen hiermee op tegen schending van werknemersrechten, oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden, uitholling van de sociale zekerheid en het in brede zin tegengaan van onwenselijke ontwikkelingen op de arbeidsmarkt (…).” Die vorderingen strekken daarmee mede tot bescherming van het overstijgende belang van de werkenden in het algemeen, die geen partij zijn bij de via het platform gesloten overeenkomsten maar in de redenering van FNV en CNV wel door de werkwijze van Temper worden gedupeerd. Daar kan aan worden toegevoegd dat de kwalificatie van de gesloten overeenkomsten in dit geval uit de wet volgt en dwingendrechtelijk van aard is, en dus niet (volledig) ter vrije bepaling staat van de wel bij de rechtsverhouding betrokken partijen, waaronder de Temper-werkers.

Dit geldt ook voor de gevraagde verklaringen voor recht dat Temper in strijd handelt met artikel 7a van de Waadi (primair IV en V). Deze vorderingen strekken namelijk naar hun aard ter bescherming van een meer algemeen belang. De schadevergoeding (primair VII) vordert FNV voor haarzelf, wat al duidelijk maakt dat die vordering niet alleen strekt ter bescherming van het belang van de Temper-werkers. Weliswaar betreft dit wel een financiële vordering, maar het gaat om schade die samenhangt met het instellen van een collectieve actie die mede een ideëel karakter heeft.

De overige ingestelde vorderingen (primair II, III en VI, subsidiair II en III en uiterst subsidiair I en II) strekken alleen ter bescherming van het belang van de Temper-werkers. Deze vorderingen zijn namelijk gericht op nabetaling van het achterstallige salaris van de Temper-werkers dan wel de door Temper bij de Temper-werkers in rekening gebrachte financiële tegenprestatie van € 1 per uur, en dienen dan ook alleen het belang van de Temper-werkers. Wat betreft deze vorderingen bestaat naar aanleiding van het grote aantal opt-out verklaringen van de Temper-werkers dus aanleiding om de procedure te beëindigen als bedoeld in artikel 1018f lid 1 laatste zin Rv. Dat betekent dat FNV en CNV in deze vorderingen (bij eindvonnis) niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.

Omdat FNV en CNV slechts in een deel van hun vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard, gaat de procedure voor het overige (deel) verder. Tot op de heden heeft Temper op de voet van artikel 1018c lid 5 Rv alleen nog van antwoord gediend met betrekking tot de ontvankelijkheid van FNV en CNV en andere processuele aspecten, hetgeen [gedaagden] hebben ondersteund. Omdat beide partijen dus nog niet inhoudelijk van antwoord hebben gediend, dienen zij daar nu (alsnog) de gelegenheid voor te krijgen. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan het standpunt van FNV en CNV dat de rechtbank in de al gewisselde stukken al voldoende is geïnformeerd om direct eindvonnis te wijzen. Wat partijen verder hebben aangevoerd over de voortgang van de procedure leidt niet tot een ander uitkomst.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.