Rechtbank Amsterdam, 20-03-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1562, C/13/743750 FT RK 23.1015
Rechtbank Amsterdam, 20-03-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1562, C/13/743750 FT RK 23.1015
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 20 maart 2024
- Datum publicatie
- 8 april 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2024:1562
- Zaaknummer
- C/13/743750 FT RK 23.1015
Inhoudsindicatie
afwijzing WHOA-aspectenverzoek artikel 378 Fw
Uitspraak
beschikking
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/743750 FT RK 23.1015
uitspraakdatum 20 maart 2024
Beschikking op grond van artikel 378 Fw (aspectenverzoek)
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster] B.V.,
ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer] ,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
en
de rechtspersonen, genoemd in het verzoekschrift, die samen met [verzoekster] B.V. een groep vormen als bedoeld in artikel 2:24B BW jo. artikel 372 Fw.
advocaten: mr. B.W.G van der Velden, mr. B.A. Kuitenbrouwer, mr. S.R.F. Aarts en mr. G.Á.C. Orbán,
- hierna tezamen te noemen: [verzoekster] .
1 De procedure
[verzoekster] heeft op 29 november 2023 een startverklaring ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet (Fw) ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd. [verzoekster] heeft daarbij gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
Op diezelfde datum heeft [verzoekster] een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het doen van een uitspraak over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord, zoals bedoeld in artikel 378 Fw.
Op 15 december 2023 hebben [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] B.V., [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. (hierna tezamen te noemen: de Certificaathouders) respectievelijk [bedrijf 5] LP, mede als vertegenwoordiger van een achttal aan haar gelieerde vennootschappen (hierna tezamen te noemen: [bedrijf 5] ) zienswijzen op het aspectenverzoek ingediend. Op 17 december 2023 heeft de Ontvanger eveneens een zienswijze op het aspectenverzoek ingediend.
Op 15 december 2023 heeft [verzoekster] een verzoekschrift tot het aanstellen van een observator zoals bedoeld in artikel 379 jo 380 Fw ingediend. Op 19 december 2023 heeft [verzoekster] een akte overlegging producties in het geding gebracht.
De verzoeken en de zienswijzen daarop zijn behandeld ter zitting van 20 december 2023. Van die zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Bij beschikking van 22 december 2023 heeft de rechtbank mr. B.F. Louwerier aangesteld als observator, en hem opgedragen op uiterlijk 26 januari 2024 zijn bevindingen aan de rechtbank en partijen te doen toekomen.
Op 26 januari 2024 heeft de observator zijn zienswijze ingediend. [verzoekster] , de Ontvanger, [bedrijf 5] en de minderheidsaandeelhouders hebben op hun beurt zienswijzen op de zienswijze van de observator in het geding gebracht. De Ontvanger heeft bij e-mailbericht van 5 februari 2024 kort gereageerd op de zienswijzen van [verzoekster] en [bedrijf 5] .
De nadere behandeling van het aspectenverzoek heeft op 9 februari 2024 plaatsgehad. Ter zitting zijn de volgende personen verschenen.
Namens [verzoekster]
- -
-
mr. S.R.F. Aarts, mr. B.A. Kuitenbrouwer, mr. J.S. Hoeijmakers en mr. G.Á.C. Orbán, advocaten
- -
-
de heer [naam 1]
- -
-
de heer [naam 2]
- -
-
prof. mr. B.A. Schuijling, expert,
(namens) de observator
- -
-
mr. B.F. Louwerier, observator
- -
-
de heer P.C. van Prooijen, waarderingsdeskundige van Hermes Advisory,
Namens [bedrijf 5]
- -
-
mr. A.C. Rozeman, mr. B.R. Slooter en mr. S.B.A. Heumakers, advocaten,
- -
-
de heer [naam 3] , director,
Namens de (Ontvanger van de) Belastingdienst
- -
-
mr. E.E. Schipper en mr. C. Rijckenberg, advocaten
- -
-
de heer [naam 4]
- -
-
de heer [naam 5] ,
- -
-
mevrouw [naam 6] ,
Namens [bedrijf 6] C.V. en [bedrijf 7] B.V. (hierna tezamen te noemen: [bedrijf 6] )
- -
-
mr. R. de Haan, advocaat
- -
-
mevrouw [naam 7] , managing director
- -
-
mr. A.B. van der Pol.
[verzoekster] heeft kort voor sluiting van de behandeling verzocht nog geen uitspraak te doen omdat zij met de Ontvanger in overleg wilde treden. Op 21 februari 2024 heeft [verzoekster] haar verzoek gewijzigd en de rechtbank verzocht zo spoedig mogelijk op het gewijzigde verzoek te beslissen.
De rechtbank heeft [verzoekster] op 22 februari 2024 verzocht de voormalig bestuurder, de heer [naam 8] , uit te nodigen uiterlijk op 1 maart te reageren op zijn gewijzigde positie. Op 4 maart 2024 is een zienswijze ingediend door [bedrijf 8] .
Om de overige partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op de zienswijze van [bedrijf 8] heeft de rechtbank op 8 maart 2024 een nadere mondelinge behandeling gelast. Deze heeft digitaal plaatsgevonden . Bij de behandeling zijn verschenen:
mrs. Aarts, Kuitenbrouwer en Orban namens [verzoekster] , mr. Rozeman en de heer [naam 3] namens [bedrijf 5] , mr. Rijckenberg en de heer [naam 5] namens de Ontvanger, mr. Caris en de heer [naam 8] namens [bedrijf 8] , en mr. T. Broer namens de observator.
De rechtbank heeft haar uitspraak bepaald op vandaag.
2 De feiten
[verzoekster] B.V. en de andere groepsvennootschappen exploiteren een dienstverlenende onderneming die zich enerzijds bezighoudt met arbeidsbemiddeling van zorgpersoneel en anderzijds met het verzorgen van zorgonderwijs.
[verzoekster] is, kort gezegd, in de problemen gekomen door de coronacrisis. Mede daardoor is haar belastingschuld opgelopen tot thans ca. € 14.2 miljoen. Verder drukken de rentelasten van haar financiering op [verzoekster] . De totale betalingen die hieruit voortvloeien hebben geleid tot de huidige situatie waarin zij voorziet dat zij op korte termijn niet meer aan al haar betalingsverplichtingen kan voldoen (als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw).
Om de ontstane situatie het hoofd te bieden, heeft [verzoekster] een WHOA-akkoord in voorbereiding. Kort gezegd is de beoogde inhoud van dit akkoord dat het grootste gedeelte van de schuld aan financier [bedrijf 5] wordt omgezet in alle aandelen in [verzoekster] Holding B.V. (en daarmee indirect in de groep). De huidige (indirect) meerderheidsaandeelhouder van de holding, [bedrijf 6] , gaat hiermee akkoord. De huidige minderheidsaandeelhouder is de Stichting Administratiekantoor [verzoekster] (STAK). De Certificaathouders die partij zijn in deze procedure en een zienswijze hebben ingediend, zijn certificaathouders in deze STAK. De resterende schuld aan [bedrijf 5] zal blijven uitstaan, maar onder gewijzigde voorwaarden. Ten aanzien van de Ontvanger voorziet het akkoord in kwijtschelding van een groot deel van diens vordering, een “cashout” voor een gedeelte van de rest en terugbetaling van het dan nog overblijvende deel van de vordering tegen gewijzigde voorwaarden (met name op een langere termijn). Onder het akkoord worden de concurrente (handels)crediteuren zoveel mogelijk ongemoeid gelaten. Ten aanzien van de concurrente vordering van (de vennootschap van) oud-bestuurder [bedrijf 8] (hierna [bedrijf 8] ) zal nog worden bekeken hoe deze vordering zal worden behandeld.
3 Het aspectenverzoek
[verzoekster] bereidt dit akkoord met haar schuldeisers voor. In het kader daarvan wenst [verzoekster] een aantal (mogelijke) geschilpunten weg te nemen door daarop vooraf een beslissing van de rechtbank te verkrijgen, zodat het proces van totstandkoming van het akkoord niet onnodig wordt gefrustreerd of vertraagd.
[verzoekster] heeft de rechtbank aanvankelijk verzocht een uitspraak te doen over de volgende zes aspecten, en daarbij te bepalen dat:
1. de (bruto) opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van Verzoekster en haar Groepsvennootschappen in faillissement (de zogeheten liquidatiewaarde) ca. € 8.045 miljoen is;
2. een akkoord waarin aan de Belastingdienst een bedrag ter hoogte van (minstens) ca. € 2.543 miljoen wordt aangeboden voldoet aan de eisen die artikel 384 lid 4 sub c Fw daaraan stelt, althans geen afwijzingsgrond voor homologatie oplevert;
3. de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het door Verzoekster beoogde akkoord tot stand komt (de zogeheten reorganisatiewaarde) ca. € 13.095 miljoen is;
4. een klassenindeling zoals hierin geschetst, waarbij zowel [bedrijf 5] als de Belastingdienst ieder enkel voor het deel van hun vordering waarvoor voorrang geldt in één of meer klassen van schuldeisers met een dergelijke voorrang wordt ingedeeld, waarbij wordt uitgegaan van de waarde die naar verwachting in een faillissement volgens de wettelijke rangorde door [bedrijf 5] respectievelijk de Belastingdienst op basis van hun pandrecht respectievelijk (fiscaal) voorrecht verkregen zou zijn, niet strijdig is met artikel 374 Fw , althans geen afwijzingsgrond voor homologatie oplevert;
5. het buiten het akkoord laten van de hierin beschreven concurrente (handels)crediteuren niet in strijd is met de absolute priority rule (ex artikel 384 lid 4 onder b Fw), althans geen afwijzingsgrond voor homologatie oplevert;
6. dat de door Verzoekster voorgestelde implementatievolmacht, op basis waarvan verzoekster als onderdeel van het te homologeren akkoord de bevoegdheid (volmacht) krijgt bepaalde, al dan niet aan het akkoord te hechten, documenten namens de in het akkoord betrokken partijen te ondertekenen, resulteert in een wijziging van rechten (als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw) en voldoet aan de eisen van de WHOA, meer specifiek dat zulks niet maakt dat de nakoming van een akkoord niet is gewaarborgd.
Bij e-mailbericht van 21 februari 2024 heeft [verzoekster] het petitum van haar verzoek gewijzigd. Het bericht luidt, voor zover van belang, als volgt:
Verzoekster vraagt uw rechtbank uitspraak te doen op de navolgende aspecten conform het verzoekschrift van 29 november 2023:
de liquidatiewaarde (nr. 1 petitum),
de hoogte van de cash out optie (nr. 2 petitum), en
de reorganisatiewaarde (nr. 3 petitum).
Het aspect aangaande de klassenindeling en de bifurcatie ( nr. 4 petitum) van het verzoekschrift van 29 november 2023 wordt hierbij door verzoekster ingetrokken . Op dit aspect wordt aldus geen uitspraak meer van uw rechtbank verlangd.
Tot slot vraagt Verzoekster uw rechtbank uitspraak te doen op de navolgende aspecten uit het verzoekschrift van 29 november 2023, zij het met enkele (tussen partijen besproken) aanpassingen :
Het aspect aangaande de positie van de concurrente (handels-)crediteuren (nr. 5 petitum), met dien verstande dat Verzoekster, in afwijking van het initiële voorstel, de besproken vordering van de heer [naam 8] uit diens hoedanigheid van voormalig bestuurder van [verzoekster] wel zal betrekken in het WHOA-akkoord dan wel een regeling met hem zal treffen buiten de WHOA om, in beide gevallen op een wijze waardoor de voormalig bestuurder een behandeling krijgt gelijk aan die van de belastingdienst. Het aspectenverzoek omtrent de concurrente crediteuren heeft aldus geen betrekking meer op de positie van de voormalig bestuurder. De gewijzigde aspectenvraag luidt daarmee als volgt:
“te bepalen dat het buiten het akkoord laten van de hierin beschreven concurrente (handels)crediteuren, met uitzondering van de concurrente vordering van de heer [naam 8] (in zijn hoedanigheid van voormalig bestuurder van Verzoekster), niet in strijd is met de absolute priority rule (ex artikel 384 lid 4 onder b Fw), althans geen afwijzingsgrond voor homologatie oplevert.”
Het aspect aangaande de implementatievolmacht (nr. 6 petitum) wordt gehandhaafd, met dien verstande dat de implementatievolmacht zich niet langer zal uitstrekken tot de belastingdienst, doch enkel de overige bij het akkoord betrokken partijen, waaronder begrepen de aandeelhouder en [bedrijf 5] . Het aspectenverzoek omtrent de implementatievolmacht heeft aldus geen betrekking meer op de positie van de belastingdienst. De gewijzigde aspectenvraag luidt daarmee als volgt:
“te bepalen dat de door Verzoekster voorgestelde implementatievolmacht, op basis waarvan Verzoeksters als onderdeel van het te homologeren akkoord de bevoegdheid (volmacht) krijgt de, al dan niet aan het akkoord te hechten, documenten namens de in het akkoord betrokken partijen te ondertekenen, met uitzondering van de Belastingdienst voor wie de implementatievolmacht niet zal gelden, resulteert in een wijziging van rechten (als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw) en voldoet aan de eisen van de WHOA, meer specifiek dat zulks niet maakt dat de nakoming van een akkoord niet is gewaarborgd.”
Omdat het gewijzigde verzoek gevolgen had voor de heer [naam 8] heeft de rechtbank deze in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te brengen. Op 4 maart 2024 heeft mr. S.A.L.L. Caris een zienswijze ingediend van [bedrijf 8] . De heer [naam 8] is bestuurder van [bedrijf 8] . [bedrijf 8] bleek de partij te zijn met de vordering die [verzoekster] thans niet langer buiten het akkoord wil laten.
Naar aanleiding van de mondelinge behandeling op 8 maart 2024 heeft [verzoekster] opnieuw het petitum van haar verzoek gewijzigd. Bij e-mail van dezelfde datum heeft zij laten weten:
Tijdens de mondelinge behandeling van vandaag van het aspectenverzoek van [verzoekster] B.V. ( [verzoekster] ), en de zienswijze van [bedrijf 8] B.V. daarop ( [bedrijf 8] ), is er discussie ontstaan over de waarderingsaspecten voor zover die de positie van [bedrijf 8] raken.
Om [bedrijf 8] in dezen tegemoet te komen, en zoals mondeling toegelicht, verzoekt [verzoekster] Uw Rechtbank om conform onderstaande email uitspraak te doen op de gevraagde aspecten, in ongewijzigde vorm, met dien verstande evenwel dat enige uitspraak omtrent de waarderingen (aspecten nr. 1 tot en met 3 petitum) niet bindend zal zijn voor [bedrijf 8] (een en ander conform of analoog aan artikel 378 lid 9 Fw).
De door Uw Rechtbank vast te stellen waarderingen, zoals die zijn opgesteld door Chestnut en beoordeeld en goed bevonden zijn door de onafhankelijke Observator en zijn deskundige Hermes, zowel qua resultaat als benadering, zal dus enkel verbindend zijn tussen de twee hoofdelijke schuldeisers van de groep, te weten de Belastingdienst en [bedrijf 5] , die als schuldeiser van de gehele groep ook aanspraak maken op het gehele vermogen van die groep. De waarderingen op groepsniveau zijn vanwege de hoofdelijkheidsposities de relevante waardes voor deze twee partijen om zich een oordeel te vormen over het beoogd akkoord, conform artikel 375 Fw en doet hun positie meer recht dan een benadering op individuele entiteitsniveau.
Het oordeel van Uw Rechtbank op de waarderingen zal aldus geen afbreuk doen aan de positie van de niet-hoofdelijke schuldeiser, [bedrijf 8] , voor wie bij het akkoord en bij homologatie zo nodig afzonderlijk nog een onderbouwing zal worden gegeven omtrent de voor haar relevante waarderingen (conform artikel 375 Fw).