Rechtbank Amsterdam, 06-02-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1653, C/13/743951 / KG ZA 23-1104
Rechtbank Amsterdam, 06-02-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1653, C/13/743951 / KG ZA 23-1104
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 6 februari 2024
- Datum publicatie
- 15 april 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2024:1653
- Zaaknummer
- C/13/743951 / KG ZA 23-1104
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Interpretatie geschiktheidseis. Vorderingen afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/743951 / KG ZA 23-1104 VVV/TF
Vonnis in kort geding van 6 februari 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVESQO B.V.,
gevestigd te Nieuwegein, kantoorhoudend te Woerden,
eiseres bij dagvaarding van 21 december 2023,
advocaten mr. B. Nijhof en mr. E.H. Kranendonk te Eindhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. M.H. de Vries en mr. D.L. Sinaij te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Avesqo en de Gemeente worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 23 januari 2024 heeft Avesqo de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht, mede aan de hand van een vooraf ingediende akte aanvulling c.q. verduidelijking gronden. De Gemeente heeft verweer gevoerd, mede conform haar vooraf ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. Vonnis is bepaald op heden.
Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de kant van Avesqo: [naam 1] ( [functie] ) met mr. Nijhof en
mr. Kranendonk,
aan de kant van de Gemeente: [naam 2] (manager facilitair bureau),
[naam 3] (aanbestedingsjurist), [naam 4] (consultant) met mr. De Vries en mr. Sinaij.
2 De feiten
Avesqo is specialist in het leveren van hoogwaardige audiovisuele oplossingen en is actief in het hele land.
Op 22 juli 2023 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding, getiteld “Aanbesteding Audiovisuele middelen inclusief bijbehorende dienstverlening” aangekondigd op TenderNed. In paragraaf 1.3.1. van de Aanbestedingsleidraad (hierna: Leidraad) staat dat de aanleiding voor de aanbesteding is: de grote behoefte binnen de Gemeente aan audiovisuele middelen voor hybride werken en vergaderen nu en in de toekomst. In Paragraaf 1.3.7 van de Leidraad is – kort gezegd – als scope van de aanbesteding beschreven, dat de Gemeente voornemens is AV-middelen (zoals beeldschermen, luidsprekers, microfoons, camera’s, all-in-one apparatuur etc.) in te kopen, met inbegrip van aanverwante dienstverlening (zoals advisering en installatie en montage van de nieuw aan te leveren apparatuur). In paragraaf 1.3.8 van de Leidraad staat, dat de Gemeente voornemens is om voor deze opdracht een raamovereenkomst te sluiten met één leverancier voor de duur van twee jaar, met een eenzijdige optie op verlenging voor maximaal twee maal één jaar. De totale raming van de opdracht is met een looptijd van vier jaar vastgesteld op € 3.250.000,00 (paragraaf 1.3.13).
De Gemeente hanteert in deze aanbesteding als gunningscriterium de economische meest voordelige inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding (paragraaf 6.1 van de Leidraad).
In paragraaf 2.10 Beoordelingsproces Inschrijving van de Leidraad staat, voor zover van belang, het volgende:
“De Gemeente beoordeelt de Inschrijving op de volgende punten:
1. Volledigheid en conform voorschriften;
2. Toets op geschiktheidseisen;
3. Toets op minimumeisen van het Programma van Eisen;
4. Beoordeling van de Inschrijving aan de hand van de gunningscriteria;
5. Verificatie en screening winnende Inschrijver.”
Om te bepalen welke inschrijvers voor gunning van de opdracht in aanmerking komen, beoordeelt de Gemeente of de inschrijver aan de geschiktheidseisen voldoet, zoals omschreven in Hoofdstuk 4 van de Leidraad.
In paragraaf 4.2.3.2.1 Gecertificeerd milieumanagementsysteem is de volgende geschiktheidseis voor de technische bekwaamheid opgenomen:
“De inschrijver is voor de eigen bedrijfsvoering ten minste in het bezit van een gecertificeerd milieumanagementsysteem zoals ISO 140001, EMAS, of gelijkwaardig; Met gelijkwaardig wordt een milieumanagementsysteem bedoeld met een kwantificeerbare impact voor de gehele bedrijfsvoering van de inschrijver met onafhankelijk getoetste resultaten.”
In de eerste Nota van Inlichtingen (hierna: eerste NvI) van 28 augustus 2023 heeft Avesqo over paragraaf 4.2.3.2.1 de volgende vraag 38 gesteld:
“In de EA Gemeente Rotterdam is de milieubarometer (www.milieubarometer.nl) als geldig alternatief voor ISO 14:001 gesteld. Gaat u hier ook mee akkoord?”
De Gemeente heeft daarop geantwoord:
“Onze voorkeur heeft een ISO 14001 certificaat, maar we kunnen met de milieubarometer akkoord gaan.”
De inschrijvingen van de inschrijvers die voldoen aan de geschiktheidseisen worden vervolgens getoetst op de minimumeisen neergelegd in het Programma van Eisen (hierna: PvE) in bijlage 1a van de Leidraad. In Hoofdstuk 5 Programma van Eisen van de Leidraad staat hierover het volgende:
“De Inschrijving dient te voldoen aan minimum eisen (bijlage 1.a), de bepalingen in de concept Raamovereenkomst (...) en de Inkoopvoorwaarden (...) zijn minimumeisen. Indien de Inschrijver niet aan deze Eisen voldoet neemt de Gemeente de Inschrijving niet in beoordeling.”
In het PvE waren aanvankelijk de volgende functionele eisen 21, 45 en 69 voor respectievelijk de ruimte Small (S), Medium (M) en Large (L) opgenomen:
21. “ AV-apparatuur is geschikt voor een (hybride) vergaderruimte voor 3-5 personen. Device van de gebruikers kan in één keer op alle apparatuur worden aangesloten door middel van USB-C of USB-A. De AV apparatuur bestaat uit een display en webcam met microfoon. De installatie is geschikt voor 4k/30 FPS.”
45. “ AV-apparatuur is geschikt voor een (hybride) vergaderruimte voor 6-12 personen. Device van de gebruikers kan in één keer op alle apparatuur worden aangesloten door middel van USB-C of USB-A. De AV apparatuur bestaat uit een display en alles-in-1 apparatuur voor camera, microfoon en speakers. De installatie is geschikt voor 4k/60 FPS.”
69. “ AV-apparatuur is geschikt voor een (hybride) vergaderruimte voor 13-25 personen. Device van de gebruikers kan in één keer op alle apparatuur worden aangesloten door middel van USB-C of USB-A. De AV apparatuur bestaat uit een display en losse componenten voor camera, microfoon en speakers. De installatie is geschikt voor 4k/60 FPS.”
Eis 36 in het PvE luidt als volgt:
“Beeldopname geschiedt door middel van een losse webcam.”
In de tweede Nota van Inlichtingen (hierna: tweede NvI) van 11 september 2023 is over deze eis door Avesqo de volgende vraag 136 gesteld:
“EIS 36 Beeldopname via losse webcam, eis 36. De losse webcam beperkt de kwaliteit van beeld en audio. Is het mogelijk hier een vernieuwde betere oplossing voor aan te bieden?”
De Gemeente heeft als volgt geantwoord:
“De eisen voor een S-ruimte zijn aangepast waarbij er nu geen losse webcam meer wordt gevraagd. Zie hiervoor het bestand met aangescherpte eisen. In basis is een S ruimte nu gelijk aan een M ruimte, op het formaat van het display na.”
In een publicatie bij de tweede NvI betreffende deze aanscherping van eisen staat als omschrijving van de eisen voor een S-ruimte (eis 21) het volgende:
“AV-apparatuur is geschikt voor een (hybride) vergaderruimte voor 3-5 personen. Device van de gebruikers kan in één keer op alle apparatuur worden aangesloten door middel van USB-C of USB-A. De AV apparatuur bestaat uit een display en alles-in-1 apparatuur voor camera, microfoon en speakers. De installatie is geschikt voor 4k/60 FPS.”
Op 12 september 2023 heeft Avesqo over de aanscherping van eis 21 schriftelijk de volgende vraag aan de Gemeente gesteld:
“Bij vraag 134 bevestigt u dat het programma van eisen de bestaande situatie in producten en diensten beschrijft. Echter in het programma van eisen bij eis 21 (aangepast in de aanscherping eisen), eis 45 en eis 69 geeft u aan dat de installatie geschikt moet zijn voor 4K/60 FPS. Uw huidige geïnstalleerde producten voldoen hier niet aan. Met deze eis sluit u alle gangbare merken, die nu ook geïnstalleerd zijn bij de gemeente Amsterdam uit. Wij gaan ervan uit dat dit niet de intentie is van gemeente Amsterdam en dat u bedoelt 4k/30 FPS t.b.v. de camera’s en 4k/60hz t.b.v. de schermen, is dit correct?”
Op deze vraag heeft de Gemeente niet geantwoord. Deze vraag is ingekopieerd onder randnummer 19 van de dagvaarding. Onder de vraag staat de tekst “too late”.
Paragraaf 2.10.5 Verificatiefase en screening winnende inschrijver van de Leidraad luidt als volgt:
“In de verificatiefase wordt door de Gemeente bij de Inschrijver(s) die voor gunning in aanmerking komen, alle bewijsstukken opgevraagd zoals genoemd in hoofdstuk 4. De Inschrijver komt niet voor gunning van de Opdracht in aanmerking indien uit deze bewijsstukken blijkt dat de Inschrijver niet voldoet aan de gestelde eisen. Een nader verificatiegesprek kan onderdeel uitmaken van deze fase.”
De Gemeente heeft voor deze aanbesteding vier inschrijvingen ontvangen.
Bij voorlopige gunningsbeslissing van 24 oktober 2023 heeft de Gemeente aan Avesqo meegedeeld, dat zij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.
Op 2 november 2023 heeft de Gemeente Avesqo schriftelijk verzocht om conform paragraaf 4.2.3.2 van de Leidraad een gecertificeerd milieumanagementsysteem aan te leveren. Op 6 november 2023 heeft Avesqo aan de Gemeente haar op 4 november 2023 samengestelde Milieubarometer gestuurd.
De Gemeente heeft vervolgens op 6 november 2023 schriftelijk aan Avesqo gevraagd, om aan te geven door welke onafhankelijke partij de resultaten van de milieubarometer zijn getoetst en de documenten hierover te verstrekken. Na verdere correspondentie tussen partijen heeft Avesqo op 11 november 2023 aan de Gemeente schriftelijk bericht dat haar milieubarometer niet door een onafhankelijke partij is getoetst en dat dit gelet op het antwoord op vraag 38 in de eerste NvI ook niet nodig is. Avesqo heeft verder geschreven dat als de Gemeente een externe toetsing had verlangd zij dat in antwoord op vraag 38 kenbaar had moeten maken.
Bij schriftelijk bericht van 15 of 16 november 2023 heeft de Gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing van 24 oktober 2023 ingetrokken.
Bij voorlopige gunningsbeslissing van 22 november 2023, verzonden 27 november 2023, heeft de Gemeente aan Avesqo meegedeeld dat haar inschrijving terzijde wordt gelegd, omdat zij niet voldoet aan de geschiktheidseis met betrekking tot de technische bekwaamheid, aangezien zij niet beschikt over een gecertificeerd milieumanagement systeem zoals beschreven in paragraaf 4.2.3.2.1 van de Leidraad. De Gemeente heeft tot slot meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Heuvelman Sound & Vision B.V. (hierna: Heuvelman).
Bij brief van 1 december 2023 heeft de advocaat van Avesqo bezwaren gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Het gaat om bezwaar tegen de beslissing de inschrijving van Avesqo terzijde te leggen en om bezwaar tegen de gunning aan Heuvelman. Avesqo stelt in de brief dat de inschrijving van Heuvelman ongeldig is, omdat de door haar aangeboden AV-middelen niet voldoen aan de eis van 4K/60 FPS voor camera’s.
In een brief van 14 december 2023 heeft de Gemeente aan de advocaat van Avesqo meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet de inschrijving van Avesqo alsnog geldig te verklaren en de inschrijving van Heuvelman ter zijde te leggen.
3 Het geschil
Avesqo vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente op straffe van een dwangsom:
primair
I te gebieden om de gunningsbeslissing aan Heuvelman in te trekken;
II te verbieden om de opdracht aan een ander dan Avesqo te gunnen;
subsidiair
III te gebieden de gunningsbeslissing aan Heuvelman in te trekken en alle inschrijvingen ongeldig te verklaren;
IV te gebieden om de opdracht, voor zover zij deze nog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden;
Avesqo vordert tot slot de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Avesqo legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
Zij heeft twee bezwaren tegen de beoordeling door de Gemeente van haar inschrijving en die van Heuvelman. Het eerst bezwaar betreft de beoordeling van haar inschrijving op de geschiktheidseis van het milieumanagementsysteem (paragraaf 4.2.3.2.1 van de Leidraad). De Gemeente past deze geschiktheidseis onjuist toe. Het gaat om een milieubeheerssysteem zoals beschreven in artikel 2.97 van de Aanbestedingswet (hierna: Aw). De Gemeente heeft op vraag 38 in de eerste NvI geantwoord dat zij akkoord gaat met de milieubarometer. Avesqo heeft deze milieubarometer dan ook gebruikt en voldoet aan de eis van een gecertificeerd milieumanagementsysteem zoals ISO 14001, EMAS, of gelijkwaardig. Onafhankelijke audits of toetsing is niet nodig. De inschrijving van Avesqo voldoet dus en de opdracht moet aan haar worden gegund.
Het tweede bezwaar betreft de aanpassing die de Gemeente na ontvangst van de inschrijvingen maakt met betrekking tot de functionele eis van 4K/60 FPS. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat die eis geldt voor zowel de beeldschermen als camera’s. De Gemeente stelt echter nu dat alleen de beeldschermen moeten voldoen aan de eis van 4K/60FPS. Dat is onjuist. Die code verwijst immers naar de resolutie (4K) en framesnelheid van een videobeeld (60 FPS is het aantale frames per seconde zoals door de camera opgenomen). Die input/content van de camera moet vervolgens worden vertaald door een beeldscherm dat een bepaalde verversingssnelheid (Hz) moet hebben om het aantal frames te verwerken en weer te geven. Zowel de input (camera) als de output (scherm) moeten die FPS aankunnen om daadwerkelijk een verschil in vloeiendheid te merken. De Gemeente stelt nu dat de eis van 4K/60 FPS alleen voor beeldschermen geldt, omdat alle inschrijvers hebben ingeschreven met camera’s die niet voldoen aan deze eis. Dit maakt dat de aanbesteding opnieuw moet en de opdracht niet aan Heuvelman kan worden gegund.
De Gemeente voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.