Rechtbank Amsterdam, 27-03-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1910, C/13/738171 / HA ZA 23-748
Rechtbank Amsterdam, 27-03-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1910, C/13/738171 / HA ZA 23-748
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 27 maart 2024
- Datum publicatie
- 16 april 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2024:1910
- Zaaknummer
- C/13/738171 / HA ZA 23-748
Inhoudsindicatie
Schadestaatprocedure. Schade door niet leveren van overeengekomen software op in vaststellingsovereenkomst bepaalde datum. Bedrijf van eiser kon niet starten en is ook nooit gestart. Beide partijen beroepen zich op rapporten van deskundigen. De rechtbank schat de schade op basis van de over en weer aangevoerde argumenten.
Uitspraak
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/738171 / HA ZA 23-748
Vonnis van 27 maart 2024
in de zaak van
[eiser] ,
te [woonplaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. J. de Graaf te Nijmegen,
tegen
1 EVIDEN NETHERLANDS B.V.,
voorheen geheten Atos Nederland B.V.,
te Amstelveen,2. ATOS NETHERLANDS B.V.
voorheen geheten Atos Holding Netherlands 1 B.V.,
te Amstelveen,
gedaagde partijen,
hierna afzonderlijk te noemen Eviden en Atos Netherlands en samen: Atos,
advocaat: mr. D.H.J. Rijkers te AMSTERDAM.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 29 november 2023 en de daarin vermelde processtukken,
- het vonnis van 27 december 2023,
- de aanvullende producties 24 t/m 41 van [eiser] ,
- de akte overlegging nadere producties 15 t/m 30 tevens houdende bezwaar tegen gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van Atos,
- de brief van [eiser] van 12 februari 2024 met productie 42 a t/m f, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 februari 2024.
De rechtbank ontving een brief van 22 maart 2024 van Atos met opmerkingen op het proces-verbaal. [eiser] heeft per brief van 22 maart 2024 hiertegen bezwaar gemaakt. De brief van Atos is in het dossier gevoegd. Tot wijziging van het vonnis, dat toen in concept al gereed was, heeft dat niet geleid.
De rechtbank heeft bepaald dat zij vandaag vonnis wijst.
Overzicht van het vonnis
Deze zaak is een schadestaatprocedure. Dat wil zeggen dat aansprakelijkheid van Atos voor de schade van [eiser] al is vastgesteld, maar dat de rechtbank de omvang van die schade moet bepalen. Volgens [eiser] is de schade € 9.873.825,91, volgens Atos is er geen causaal verband tussen de door het hof vastgestelde tekortkoming en de gestelde schade en als dat er al wel is, is de schade veel lager dan [eiser] zegt. Beide partijen beroepen zich op rapporten van deskundigen. De rechtbank schat de schade op basis van de over en weer aangevoerde argumenten.
2 De feiten
In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag in het arrest van 29 december 2015 een aantal feiten vastgesteld. Daarbij wordt met Unify de rechtsvoorganger van Atos bedoeld. (hierna volgt de letterlijke tekst van het arrest op dit punt)
“Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
In juli en september 2009 hebben twee informatieve bijeenkomsten plaatsgevonden tussen [eiser] , destijds ook zaakdoende onder de handelsnaam BlueIP en Your Name Webhosting, vertegenwoordigers van Systrac BV, ook zaakdoende onder de handelsnaam CIoud4, en vertegenwoordigers van Siemens Enterprise Communications B.V. (hierna: Siemens), thans genaamd Unify. Besproken werd de eventuele samenwerking bij het project “OpenScape Voice Hosting” (een digitale telefooncentrale).
Op 22 oktober 2009 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), destijds directeur van Siemens, een offerte gestuurd naar Cloud4. Volgens die offerte zou Siemens voor in totaal € 48.818,80 exclusief BTW Siemens OpenScape software (ook wel aanduid als OSV) met 100 licenties aan Cloud4 leveren en de software installeren op de door Cloud4 te leveren IBM hardware, alles ten behoeve van BlueIP ( [eiser] ), de eindklant van Cloud4. Op 16 december 2009 heeft Cloud4 deze offerte geaccepteerd. Cloud4 heeft niets aan Siemens betaald.
Op 27 en 30 oktober 2009 hebben [eiser] als directeur van BlueIP en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) als directeur van Cloud4 een door Cloud4 opgestelde overeenkomst ondertekend. Volgens die overeenkomst zou Cloud4 aan Blue 1P voor € 80.928,50 exclusief BTW de in die overeenkomst beschreven werkzaamheden verrichten met levering van IBM hardware en daarop te installeren Siemens OpenScape software versie 3 met 100 vooraf ingekochte gebruikerslicenties. [eiser] heeft het bedrag van € 80.928,50 plus BTW aan Cloud4 betaald.
In de periode van februari 2010 tot februari 2011 heeft een aantal besprekingen over het project plaatsgevonden, waarbij vertegenwoordigers van Siemens, Cloud4 en BlueIP aanwezig waren. Deze besprekingen vonden plaats op kantoor bij Siemens en Siemens heeft de verslagen van de besprekingen opgesteld. Het verslag van de bespreking van 22 september 2010 vermeldt dat de inbedrijfstelling is gepland medio november 2010. Uit het verslag van de bespreking 25 januari 2011 blijkt dat de inbedrijfstelling dan is gepland medio maart 2011.
Bij aanvang van het project in 2009 bestond alleen de mogelijkheid om licenties te kopen. Vanaf begin 2010 biedt Siemens licentienemers ook de mogelijkheid tot het huren van licenties onder de naam ‘subscription licensing’.
Op 3 september 2010 heeft [eiser] aan [naam 1] per e-mail gevraagd:
“Zou je na kunnen denken over de huurlicenties, of je die rechtstreeks wil verkopen of via Cloud4?”
In het verslag van de bespreking van 25 januari 2011, waarbij [eiser] en vertegenwoordigers van Siemens aanwezig waren, is opgenomen:
“ [eiser] [hof: [eiser] ] heeft in een eerder stadium al aangegeven de OSV user licenties te willen huren (software subscription). SEN [hof: Siemens] zal nagaan wat de consequenties daarvan zijn voor de huidige OSV configuratie.”
Voordat bovenstaande tekst in het definitieve verslag is opgenomen, heeft [eiser] naar aanleiding van het concept-verslag op 4 februari 2011 de volgende e-mail gestuurd naar [naam 3] (hierna: [naam 3] ), de bij het project betrokken presales manager van Siemens:
“Zou je op pagina 3 onder “ [eiser] heeft aangegeven de OSV user licenties te willen huren (software subscription). SEN zal nagaan wat de consequenties daarvan zijn voor de huidige OSV configuratie. “ kunnen toevoegen: [eiser] geeft aan dat hij dit al vaker heeft aangegeven. Nu lijkt het namelijk alsof het een nieuwe wens betreft.”
Op 16 maart 2011 heeft [naam 1] , via [naam 3] , aan [naam 2] van Cloud4 een e-rnail gestuurd met de volgende inhoud:
“Op verzoek van [eiser] doen we je hierbij voor het project BlueIP OpenScape Voice Hosting Edition een aanbieding toekomen voor:
• De upgrade van de OpenScape Voice naar V5
• Software Subscription Licensing
Voor de prijzen van deze items verwijzen wij naar het excel bestand dat als bijlage is toegevoegd.
Zoals bekend is destijds tegen aantrekkelijke voorwaarden een OpenScape Voice V3 basispakket met OpenScape Xpressions V6 aangeboden. Deze OpenScape Voice configuratie is nu opgebouwd en getest in het testcentrum van SEN België en gereed voor installatie in de datacenters van BlueIP. [eiser] heeft aangegeven in de toekomst gebruik te willen maken van Software Subscription Licensing, waarbij de benodigde user licenties per maand van Siemens Enterprise Communications worden ‘gehuurd”. Het voordeel hiervan is dat service providersflexibel zijn in hei aantal voor hun eindklanten benodigde licenties en dat snel kan worden geupscaled en gedownscaled. Dus Pay as you go. De facturering geschiedt op maandbasis, achteraf.
Een van de voorwaarden voor het gebruik van Software Subscription Licensing is dat minimaal gebruik wordt gemaakt van een Openscape Voice V5. Derhalve onze aanbieding voor deze upgrade. Een aantal andere voorwaarden als Service Provider voor het gebruik van Software Subscription Licensing is:
• De Subscription License Reporting
• OpenScale Software Support
• OpenScape Service Provider Licensing Agreement
• SEN Partner Agreement en Certifïcering
De voorwaarden voor het gebruik van Software Subscription Licensing zijn beschreven in de Sales Information Software Subscription for Hosted Edition dat als bijlage hij deze offerte is toegevoegd.”
Uit het bijgevoegde excel bestand blijkt dat de meerkosten in verband met de upgrade naar OpenScape software versie 5 ca. € 25.000,-- bedragen.
Op 18 maart 2011 heeft [naam 3] naar [eiser] het volgende e-mail bericht gestuurd:
“Voor het project BlueIP OpenScape Voice Hosting Edition hebben we een aanbieding naar [naam 2] gestuurd voor:
• De upgrade van de OpenScape Voice naar V5
• Software Subscription Licensing”
[eiser] heeft een aangetekende brief gedateerd 9 april 2011 gezonden aan Siemens, ter attentie van [naam 1] , met de volgende inhoud:
“Betreft: ingebrekestelling en aansprakelijkheidstelling schade Voice Project (...)
In juli 2009 heeft BlueIP/Yourname kennis gemaakt met Siemens OpenScape op grond waarvan BlueIP een contract in oktober heeft getekend voor levering van een Siemens hosted voice platform (het Voice Project). Met vol enthousiasme zijn we daarmee aan de slag gegaan. Helaas werd BlueIP eigenlijk vanaf het begin geconfronteerd met een aantal extra kosten die niet waren gemeld door Siemens.
Zo bleek in februari 2010 dat voor de nieuwe OpenScape v.4 onze € 30.000 (list price € 60.000) kostende IBMX3650T servers opeens niet neer gecertificeerd waren. Voor onze setup was ineens ‘een Session Border Controller ad € 32.000 noodzakelijk. Hierover hebben in maart 2010 verschillende gesprekken plaatsgevonden. In maart 2010 ruilen jullie 2 stuks IBMX3650T in voor 2 substantieel goedkopere, IBM X3550 M2 servers. Maar ook met deze actie was er nog steeds geen mogelijkheid om live te gaan met het Voice Project. Op dat moment is meteen door ons aangegeven dat er compensatie dient plaats te vinden voor het prijsverschil van de substantieel goedkopere servers. Helaas is daar tot op heden nog niets mee gedaan.
Naar aanleiding van de gesprekken en naar aanwijzingen van Siemens die we in april en mei 2010 hebben gehad, hebben we besloten om extra servers aan te schaffen voor uitbreiding van het Voice Project. Gedurende mei, juni en juli 2010 heeft Siemens België OpenScape geïnstalleerd (heeft staging plaatsgevonden). Op 6 augustus 2010 wordt ons eindelijk medegedeeld dat het Voice Project medio september 2010 zou worden afgerond zodat we per oktober 2010 live zouden kunnen gaan met ons Siemens hosted voice platform. Met deze concrete toezegging heeft BlueIP haar nieuwe netwerk laten opzetten om zo te voldoen aan de specificaties die Siemens heeft opgedragen om gebruik te kunnen maken van het Siemens hosted voice platform. Helaas is, zoals je heel goed weet, Siemens niet in staat gebleken om live te gaan in oktober 2010.
Concreet betekent dit voor ons dat wij vanaf september 2010 € 4.000,-per maand aan extra kosten kwijt zijn voor het nieuwe netwerk zoals geïnstrueerd door Siemens. Hier komt bij dat er € 1.000,- per maand moet worden afgeschreven op de op jullie aanwijzing nieuw aangeschafte apparatuur. Door het niet live gaan per september 2010 mist BlueIP ook nog eens de omzet die zou zijn gegenereerd indien het platform wel was opgeleverd. (...) Een totaal van € 38.400,-- tot 1 april 2011 en nog steeds geen live Voice Project.
Nu is gebleken dat Siemens nog steeds niet in staat is om live te gaan niet het Siemens hosted voice platform is BlueIP genoodzaakt om Siemens hierbij formeel in gebreke te stellen. Bovendien blijkt dat er nieuwe software geïnstalleerd moet worden, hiervan is aangegeven dat dit nog wel zeker een maand duurt. Uiteraard gaat BlueIP er hier bij vanuit dat deze installatie geheel kosteloos zal plaatsvinden.
BlueIP geeft Siemens tot 1 juni 2011 de tijd tot oplevering van een live Voice Project. Daarnaast stelt BlueIP Siemens aansprakelijk voor de hierboven genoemde geleden schade en de te lijden schade die zij oploopt tot en met het live gaan van het Voice Project.
Graag verneem ik spoedig je reactie hoe je ervoor zorg gaan dragen dat het Voice Project live kan gaan. (...)”
Daaropvolgend is er contact tussen [eiser] en [naam 1] . Per e-mail van 9 mei 2011 schrijft [eiser] aan [naam 1] :
“Vanaf het begin heb ik het bijzonder op prijs gesteld dat het project tegen een aantrekkelijke prijs is voorgesteld. Maar dat doet niets af aan het feit dat jullie toezeggingen over een tijdspad hebben gedaan op grond waarvan ik mijn bedrijfsvoering heb aangepast en andere investeringen heb gedaan. Ik ben de hoge maandlasten sinds september/oktober aangegaan omdat ik van Siemens groen licht heb gehad. Verder zijn er nog facturen aanstaande van Siemens m.b.t. het meerwerk en de niet-geplande Session Border Controllers. Dus ook weer extra kosten die ik niet voorzien had. Daarnaast zijn er sinds de sessie van mei 2010 geen nieuwe verzoeken meer geweest vanuit mijn kant.
Feit blijft dat jullie een planning hebben afgegeven die niet wordt nagekomen. Zoals je zult begrijpen heb ik ook een bedrijf te voeren en kosten in toom te houden. Net als jij wil ik het project tot een gezamenlijk succes maken (...). Je kan niet ontkennen dat er steeds vertragingen zijn geweest, reden waarom ik mij gedwongen voel om tot een ingebrekestelling, over te gaan. Uiteraard wil ik graag in overleg met jou (...) een redelijke termijn afspreken om alsnog het project live op te leveren, Zoals gezegd het gaat mij om een stuk zekerheid hetgeen Siemens niet als onredelijk kan beschouwen. Ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de kosten sta ik open om alle mogelijkheden te bespreken om tot een gezamenlijke oplossing te komen. Dat kunnen we tijdens onze afspraak volgende week dinsdag bespreken.”
[naam 1] heeft hierop geantwoord per e-mail van 10 mei 2011:
“Doen we - tot dinsdag.”
Op 17 mei 2011 heeft op kantoor bij Siemens in Utrecht een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 1] , [naam 2] van Cloud4 en [eiser] . Tijdens die bijeenkomst is een document opgesteld dat voor akkoord is ondertekend door [naam 1] namens Siemens en [eiser] namens Blue lP. De tekst van dit document luidt als volgt:
“Situatie:
• Oorspronkelijke aanbieding voor OpenScape v3 tbv € 80.928,50.
• Vóór de staging is in februari 2010 besloten de op dat moment courante software (v4) te installeren
o Servers gewijzigd van T naar normale modellen zonder vergoeding aan klant
o SBC zou softwarematig opgelost worden in de clustered setup maar dit bleek niet mogelijk waardoor meerkosten ad € 32000 ontstonden
• April 2010 bevestigd dat SW subscription licensing werkt op OSV v4 (in notulen vergadering); dit blijkt later niet juist
• Mei-juli is de software geïnstalleerd (staging)
• 6 augustus is bevestigd dat oktober 2010 live zou kunnen gaan waardoor klant van datacentrum is gewijzigd; oplevering later uitgesteld naar november maar is niet gerealiseerd zonder dat duidelijk is waarom
• Januari 2011 voortgangsbespreking
o meerwerk ten bedrage van circa € 20000 voor installatie Windows, Xpressions en Media Server
o wens naar subscriber license model - betekent upgrade naar v5
• In maart offerte voor de upgrade naar v5 gestuurd ten bedrage van € 25000
Afspraken:
1. BlueIP heeft oorspronkelijke koopsom voldaan
2. BlueIP zal meerkosten SBC voldoen ad € 32000
3. BlueIP zal factuur installatie testsever betalen ad € 1260 (Jeroen van Groenewegen,)
4. Siemens Enterprise Communications levert upgrade naar OSV v5 zonder kosten
5. Siemens Enterprise Comnunications ondersteunt BlueIP met marketingfunding ad circa € 20000; derhalve zal de factuur ten bedrage van € 20000 niet verzonden worden (worden tegen elkaar weggestreept).
6. Oplevering uiterlijk 1 september 2011”
Siemens heeft een factuur gedateerd 30 juni 2011 aan Systrac gestuurd voor een bedrag van € 32.610,- ex BTW (voor de via Cloud4 aan [eiser] afgeleverde SBC). Systrac heeft deze factuur niet betaald.
Op 21 juli 2011 heeft [naam 3] per e-mail het volgende bericht aan [eiser] gestuurd:
”Zoals zojuist besproken, hierbij de Hosted Service Provider Licensing Agreement en de link naar onze Academy for Professional Training (APT) website. (...) De eisen voor het GoForward! partner programma zal ik je later toesturen.”
Daarna schreef [naam 3] bij e-mail van 31 juli 2011 het volgende aan [eiser] :
“In aansluiting op onze bespreking van donderdag 21 juli jl. wil ik graag op korte termijn nog een aantal belangrijke punten met jou bespreken. Deze punten zijn benodigd en moeten geregeld zijn voordat we de noodzakelijke contracten voor de Subscribtion Licensing kunnen ondertekenen en uitvoeren. De onderstaande punten wil ik graag met je bespreken en proberen te regelen.
• Eisen voor GoForward! “Select” Partner (Samen doorlopen Approval Tool)
(...)
• Businessplan (verwachte volumes en ontwikkeling (zie bijlagen)
• Marketingplan
• Het 1-Tier GoForward! Partner agreement (zie bijlage)
• Het Hosted Service Provider Licensing Agreement (zie bijlage)
(...) mijn voorstel, als je tijd hebt, om dit te bespreken op as. donderdagmiddag 4 augustus of anders dinsdagmiddag 9 augustus.”
Op 30 augustus 2011 heeft [naam 3] de volgende e-mail verstuurd aan [eiser] (waarbij ‘het contract’ verwijst naar de partnerovereenkornst, de “Final Go Forward! Partner Supply Agreement for Reseller”):
“In de bijlage tref je het contract aan.
Zou je dit contract willen doorlezen?
(...) Zodra jij met de inhoud van dit contract accoord bent, (...) kunnen we een afspraak maken voor de ondertekening.”
In de loop van september 2011 hebben [eiser] en [naam 3] nog diverse e-mails gewisseld over de partnerschapsovereenkomst.
Op 30 september 2011 heeft [naam 3] een e-mail met de volgende inhoud aan [eiser] verzonden:
“Zoals bij jou wellicht bekend, is er een factuur voor dit project niet betaald. Er staat nog voor € 32.610,00 excl. BTW open. We hebben daarom besloten om de GoForward! onboarding activiteiten alsmede de voorbereidingen voor de Hosted Service Provider Licensing Agreemnent en de GoForward! Partner overeenkomst voorlopig op te schorten totdat deze openstaande post is vereffend.”
Na contacten in oktober 2011 tussen [eiser] en Siemens, heeft Siemens de oorspronkelijk aan Cloud4 gerichte factuur van 30 juni 2010 van € 32.610,-. exclusief BTW op naam van [eiser] gesteld, met als nieuwe factuurdatum 2 november 2011 en als betalingsconditie “op 16-11-2011, zonder korting”.
[naam 3] heeft op 24 november 2011 de volgende e-mail aan [eiser] gezonden:
“Ons is gebleken dat wij geen reactie hebben ontvangen op de door ons op 30 september 2011 en 15 november2011 gestuurde emails.
Gezien het bovenstaande verzoeken en voor zover nodig sommeren wij je, binnen 14 dagen na heden te reageren.
Mocht je niet aan het bovenstaande voldoen, dan houden wij het recht voor de met jouw gesloten koopovereenkomst(en) te ontbinden en de geplande GoForward! Partner overeenkomst met Software Subscription niet af te sluiten. Bovendien stellen wij je nu reeds aansprakelijk voor alle door ons geleden en nog te lijden schade. Onder voorbehoud van alle rechten en weren.”
Daarna heeft mr. De Wild, de extern juridisch adviseur van [eiser] , bij brief van 28 november 2011 gericht aan de directie van Siemens - voor zover hier relevant - het volgende geschreven:
“De heer [eiser] heeft op 9 april 2011 een ingebrekestelling gestuurd aan de heer [naam 1] wegens het niet opleveren van het OpenScape Voice Hosted project. Er is toen een toezegging gedaan door Siemens (...) dat 1 september 2011 het project alsnog zou worden opgeleverd. Echter september 2011 verstrijkt en mijn cliënt krijgt alleen maar nieuwe eisen waaraan hij moet voldoen anders kan er niet worden opgeleverd. (...)
Mijn cliënt heeft zelfs op 30 augustus 2011 het Partner Supply Agreement for Reseller inclusief 10 ‘enclosures’ ontvangen met daarbij de verplichting tot het schrijven van een businessplan. (...)
Op grond van het bovenstaande stel ik Siemens (...) aansprakelijk voor alle schaden die zijn voortgevloeid en nog zullen voortvloeien wegens het niet opleveren van het OpenScape Voice Hosted project. (...).“
Unify is rechtsopvolger van Siemens (...).”
Tot zover de tekst van het arrest. Verder zijn in dit geding nog de volgende feiten van belang.
Bij notariële akte van juridische fusie van 30 juni 2018 heeft Atos Nederland BV (thans Eviden) als verkrijgende vennootschap alle rechten en verplichtingen onder algemene titel overgenomen van Unify B.V., destijds statutair gevestigd te Utrecht, als verdwijnende vennootschap.
Unify B.V. was tot en met de juridische fusie met Atos onderdeel van het Siemens concern en handelde tot en met 15 oktober 2013 onder de naam Siemens Enterprise Communications B.V.
Op 30 april 2023 heeft een juridische splitsing plaatsgevonden, waarbij Atos Nederland BV (thans Eviden) de splitsende vennootschap was en Atos Holding Netherlands (thans Atos Netherlands) de verkrijgende vennootschap.
Hierna wordt met Atos mede bedoeld haar rechtsvoorgangers Unify en Siemens en wordt deze partij voor zover het niet gaat om het standpunt dat zij in deze procedure inneemt, maar om haar handelen destijds aangeduid met de naam die zij toen droeg; in 2009, 2010 en 2011 was de naam dus Siemens.