Rechtbank Amsterdam, 24-04-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:2251, 732223
Rechtbank Amsterdam, 24-04-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:2251, 732223
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 24 april 2024
- Datum publicatie
- 24 april 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2024:2251
- Zaaknummer
- 732223
Inhoudsindicatie
Centric vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van € 80 miljoen, met rente en kosten, uit hoofde van overeenkomst. De tegenvorderingen van [gedaagde] strekken ertoe dat zij niet gehouden is tot enige betaling aan Centric, maar dat Centric is gehouden om € 30 miljoen aan dividenduitkering te betalen aan [gedaagde]. De rechtbank wijst de vorderingen van Centric toe en wijst de tegenvorderingen van [gedaagde] af.
Uitspraak
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/732223 / HA ZA 23-357
Vonnis van 24 april 2024
in de zaak van
CENTRIC HOLDING B.V.,
te Gouda,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: Centric,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,
tegen
[gedaagde] B.V.,
te [vestigingsplaats] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil te Maastricht-Airport (onttrokken).
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 13 september 2023
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties
- het tussenvonnis van 15 november 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 maart 2024 en de daarin genoemde processtukken
- de brief van 4 april 2024 van mr. De Greve met opmerkingen bij het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De zaak in het kort
[gedaagde] is de persoonlijke houdstermaatschappij van de heer [naam 1] . [gedaagde] is aandeelhouder van onder meer Centric. Op verzoek van het Openbaar Ministerie heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam sinds november 2022 ingegrepen bij diverse vennootschappen die aan [gedaagde] zijn gerelateerd, waaronder Centric. Bij wijze van onmiddellijke voorziening is [naam 1] geschorst als bestuurder van Centric en zijn de aandelen van [gedaagde] in Centric ten titel van beheer overgedragen aan een externe beheerder.
In deze procedure vordert Centric kort gezegd dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van € 80 miljoen, met rente en kosten, uit hoofde van overeenkomst. De tegenvorderingen van [gedaagde] strekken ertoe dat zij niet gehouden is tot enige betaling aan Centric, maar dat Centric is gehouden om € 30 miljoen aan dividenduitkering te betalen aan [gedaagde] .
Bij de mondelinge behandeling is namens [gedaagde] niemand verschenen, hoewel zij hiervoor behoorlijk is opgeroepen.
De rechtbank wijst de vorderingen van Centric toe en wijst de tegenvorderingen van [gedaagde] af.
3 De feiten
[gedaagde] is de enig aandeelhouder van Centric. Centric staat aan het hoofd van de Centric groep, een internationaal opererende onderneming die IT-diensten levert aan een groot aantal publieke en semipublieke organisaties.
[gedaagde] houdt ongeveer 99% van de aandelen in [bedrijf] N.V. (hierna: [bedrijf] ). Dit beursfonds is enig aandeelhouder van Strukton Groep N.V. en van de Antea groep.
Sinds september 2018 bestaat een cashpoolrelatie tussen [gedaagde] , Centric en de dochtervennootschappen van Centric. De afspraken zijn op 14 september 2018 neergelegd in een schriftelijke overeenkomst (hierna: de Faciliteitenovereenkomst). De Faciliteitenovereenkomst is aangegaan tussen enerzijds de Rabobank en anderzijds Centric, [gedaagde] en de in de overeenkomst genoemde groepsvennootschappen. Op grond van deze overeenkomst stelt de Rabobank een aantal kredietfaciliteiten beschikbaar aan de deelnemers in de cashpool.
Iedere deelnemer in de cashpool is hoofdelijk aansprakelijk voor de Rabobankschuld van iedere andere deelnemer, zo bepaalt artikel 10 van de Faciliteitenovereenkomst. Gelet op de voortdurende debetstand van [gedaagde] komt dit in de praktijk erop neer dat Centric kan worden aangesproken voor schulden van [gedaagde] .
De debetstand van [gedaagde] onder de cashpool bedraagt begin 2020 € 120 miljoen. De deelnemers besluiten dat zij de cashpool wensen te beëindigen omdat zij menen dat zij te afhankelijk van elkaar zijn geworden. Hiertoe maken de deelnemers en de Rabobank (dus: de partijen bij de Faciliteitenovereenkomst) afspraken, die zij in april en mei 2020 vastleggen in een schriftelijke overeenkomst (hierna: de Wijzigingsovereenkomst).
De Wijzigingsovereenkomst bepaalt onder meer:
“1. Aan Artikel 8 “Saldocompensatie” van de [Faciliteiten]Overeenkomst wordt (...) nieuw ingevoegd:
“5. Met betrekking tot de Maximale Debetstand op rekeningnummer (...) van [gedaagde] B.V. geldt het volgende:
deze Maximale Debetstand zal per 1 mei 2022 met EUR 10.000.000 worden verlaagd naar EUR 30.000.000, vervolgens per 1 mei 2023 met EUR 15.000.000 worden verlaagd naar EUR 15.000.000 en zal vervolgens uiterlijk 1 mei 2024 wederom met EUR 15.000.000 worden verlaagd naar EUR 0. Op dat moment zal rekeningnummer (...) van [gedaagde] B.V. uit de Saldo- en Rentecompensatie worden verwijderd en zal [gedaagde] B.V. uittreden uit de [Faciliteiten]Overeenkomst.”
2. Aan Artikel 27 “Diversen” wordt (...) nieuw ingevoegd:
“5. Uiterlijk per 1 mei 2020 zal de rekeningcourantverhouding van Centric Holding N.V. aan [gedaagde] B.V. met EUR 80.000.000 zijn verlaagd en zal een bedrag van EUR 80.000.000 zijn overgemaakt op rekeningnummer (...) van [gedaagde] B.V.. De Maximale Debetstand op rekeningnummer (...) van [gedaagde] B.V. wordt daarna verlaagd naar EUR 40.000.000.“ ”
Uit de notulen van het bestuursoverleg van Centric van 6 maart 2020 blijkt dat zij zich ten doel stelt om de cashpoolrelatie geheel af te bouwen en dat zij besluit om € 80 miljoen dividend uit te keren aan [gedaagde] . Deze dividenduitkering vindt plaats op 29 april 2020. In lijn met artikel 2 van de Wijzigingsovereenkomst verlaagt dit de rekeningcourantverhouding van Centric aan [gedaagde] met € 80 miljoen.
Op 13 mei 2020 vergadert de Groepsraad van Strukton in aanwezigheid van [naam 1] . Tijdens die bijeenkomst wordt gesproken over de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW). Die subsidieregeling, onderdeel van de overheidssteunmaatregelen tijdens de coronapandemie, heeft ten doel om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten bij een bepaalde acute terugval in de omzet. In de notulen van deze bijeenkomst van de Groepsraad valt te lezen:
“4 Corona update
(...)
Het is duidelijk dat als gevolg van de aanvraag van de NOW regeling (...)
Door PwC en CMS is bevestigd dat als we het hebben over concernniveau dat het gaat om [bedrijf] . Er zijn aanvullende voorwaarden op concernniveau – OW dus – zij mag geen dividend uitkeren aan [gedaagde] (...).”
De NOW vereist kort gezegd dat het groepshoofd of de moedermaatschappij verklaart dat over 2020 geen dividenden of bonussen zullen worden uitgekeerd. Bij de aanvraag moeten stukken worden meegestuurd waaruit blijkt dat voldaan is aan die voorwaarden, voorzien van een verklaring van een accountant. Op 14 mei 2020 geeft [bedrijf] een groepshoofdverklaring af in verband met de NOW-subsidies.
Op 25 mei 2020 vergadert de RvC van [bedrijf] in aanwezigheid van [naam 1] . Ook daar wordt over de NOW-regeling gesproken. De notulen vermelden:
“03. Covid-19 (now-regeling)
Strukton groep heeft voor enkele vennootschappen onder Strukton Civiel een tegemoetkoming vanuit het noodfonds coronacrisis (NOW 1.0) aangevraagd. (...) Aan de vennootschappen die een beroep doen op de regeling worden beperkingen opgelegd ten aanzien van uitkering van bonussen. Er gelden ook beperkingen voor het hoogste concernonderdeel waaronder deze vennootschappen vallen. Het groepshoofd verklaart voorafgaand aan de aanvraag over 2020 geen dividenden aan aandeelhouders (...) uit te keren (...).
Onder concern wordt hier verstaan – getoetst door zowel CMS als PWC – het beursfonds [bedrijf] . Op dit niveau is de verklaring dan ook afgegeven. (...)”
In 2021 verandert Strukton van externe accountant, van PwC naar Mazars. Mazars stelt zich op het standpunt dat niet [bedrijf] maar [gedaagde] als groepshoofd in de zin van de NOW-regeling dient te worden aangemerkt. Dit vormt de aanleiding voor een memo van CMS aan Strukton Civiel B.V. van 20 december 2021. CMS schrijft dat ook indien [gedaagde] als groepshoofd dient te worden aangemerkt, de dividenduitkering van € 80 miljoen door Centric aan [gedaagde] “geen schending heeft opgeleverd (van de ratio) van het NOW-dividendverbod.” Deze conclusie herhaalt CMS in een memo van 31 december 2021.
Op 16 februari 2022 vergadert de RvC van Strukton in aanwezigheid van [naam 1] . In de notulen valt te lezen:
“5. Cijfers Strukton Groep
(...)
b. Update accountant
- Controle NOW1
NOW-controle loopt nog. Er loopt een discussie met de accountant m.b.t. het dividendverbod in de NOW-regeling. Bij het begin van de regeling was het uitgangspunt dat [bedrijf] groepshoofd is. Mazars stelt zich nu op het standpunt dat [gedaagde] ( [gedaagde] ) gezien moet worden als groepshoofd. Het dividendverbod geldt voor alle vennootschappen die onder de groep [gedaagde] vallen. Dat zijn dus ook Centric en [bedrijf] . In 2020 heeft een dividenduitkering plaatsgevonden vanuit Centric naar [gedaagde] . In principe zijn alle gelden binnen de groep van [gedaagde] gebleven. We kijken naar de mogelijkheden om dit te repareren (terugbetaling of anders omzetten in tijdelijke lening).”
Op 24 februari 2022 stuurt RSM (de externe accountant van Centric) aan Mazars en aan de heer [naam 2] (CFO van Centric) een e-mail met als onderwerp “Impact dividendverbod Centric Holding BV aan [gedaagde] BV in het kader van de NOW aanvragen door Strukton”. RSM verneemt van Mazars graag onder meer het volgende:
“- In het kader van de beoordeling van de volwaardigheid van de vordering van Centric Holding BV op [gedaagde] BV dienen wij nader inzicht te hebben in de terugbetalingsmogelijkheden door [gedaagde] BV. Graag ontvangen wij van jullie een nadere onderbouwing hiervan. Inzicht in de huidige financiële positie van [gedaagde] BV is hierbij van belang.”
Op 15 maart 2022 stuurt mr. Le Blanc van Norton Rose (het advocatenkantoor dat Strukton hierin bijstaat) een e-mail aan onder meer de heer [naam 3] (General Counsel van Centric) en de heer [naam 4] (Director Corporate Reporting & Analysis van Strukton Groep N.V.). In deze e-mail reageert hij op een aantal (controle)vragen van Centric. Mr. Le Blanc schrijft:
“Dank voor de email. Ik heb inmiddels ook overleg gehad met [naam 4] van Strukton Finance over dit dossier. (...)
Zoals je reeds opmerkte, zullen de oude dividendbesluiten niet worden teruggedraaid. De herstelmogelijkheid zal bestaan uit het doen van een agiostorting door de betreffende aandeelhouder aan de uitkerende entiteit. In specifieke gevallen, zal het wellicht niet mogelijk zijn om het gehele bedrag van het dividend terug te storten. Voor die situaties zal de stortingsplicht worden omgezet in een lening (overigens niet achtergesteld).
(...)
c) Valt het verstrekken van een achtergestelde lening aan te merken als een transactie op zakelijke voorwaarden en in hoeverre lopen jij [ [naam 2] , CFO van Centric, rb] en [naam 5] , CEO van Centric, rb] daarmee een risico op bestuurdersaansprakelijkheid?
Zoals vermeld, is er geen sprake van het verstrekken van een achtergestelde lening. De herstelmogelijkheid zal bestaan uit het doen van een agiostorting door de betreffende aandeelhouder aan de uitkerende entiteit. Alleen in specifieke gevallen (waarin het niet mogelijk is om het bedrag van het dividend terug te storten) zal de stortingsplicht worden omgezet in een lening. Voor wat betreft de discussie omtrent het vennootschappelijk belang: Als hiermee tevens het groepsbelang wordt meegewogen (en dus het verkrijgen/behouden van de NOW subsidie), lijkt aan een dergelijke aansprakelijkheid op het eerste gezicht niet te worden toegekomen.
(...)”
Op 22 maart 2022 zendt mr. Le Blanc aan onder meer [naam 3] een e-mail met conceptovereenkomsten voor de agiostortingen en leningen, zoals aangepast naar aanleiding van opmerkingen van Mazars. [naam 4] bevestigt in een aansluitende e-mail dat Mazars het conceptueel met Strukton eens is dat op deze manier de eerdere dividenden ongedaan worden gemaakt voor toepassing van de NOW.
Op 23 maart 2022 schrijft [naam 2] van Centric aan [naam 4] van Strukton dat hij nog twee vragen heeft:
“• Nemen jullie een gebeurtenis na balansdatum op in de jaarrekening? Mijn voorkeur zou zijn om dit niet te doen, daar loopt nu een discussie over met RSM. Hoe zit Mazars hierin? Wat zou de strekking dan zijn?
• Wanneer kan de achtergestelde lening en agio storting weer worden omgezet in dividend?”
Diezelfde dag antwoordt [naam 4] :
“Zoals zojuist besproken:
• Ik verwacht dat wij dit wel zullen doen gezien het gaat om materiële non-adjusting subsequent events voor de jaarrekening, maar voor ons is die gevoeligheid er niet zo omdat wij ook NOW-aanvragende partij zijn. (...)
• Strukton maakt in 2022 geen aanspraak meer op NOW-steun. Daarnaast is er vanaf het tweede kwartaal (vanaf 1 april 2022) geen nieuwe NOW-steunperiode en die wordt ook niet verwacht. Derhalve kan er vanaf 1 april 2022 weer een dividenduitkering plaatsvinden, mits deze betrekking heeft op (interim)dividend 2022. 2020 en 2021 zijn nog steeds ‘besmet’ door het dividendverbod.”
Op 29 maart 2022 sluiten [gedaagde] en Centric twee overeenkomsten. Deze documenten hebben de opschriften “Share premium contribution agreement” en “Intra-Group Loan Agreement”.
In de Share premium contribution agreement (hierna: de Agio-overeenkomst) wordt [naam 1] Investment aangeduid als “Parent” en Centric als “Company”. De considerans bevat:
“(A) (...)
(B) On 29-04-2020 the Company made a dividend payment to the Parent for an amount EUR 80.000.000,- (the Dividend Payment). However, based on the Temporary emergency bridging measure for sustained employment (..., NOW) applicable to the Strukton group, such payment was not allowed.
(C) for the purpose of reversing the Dividend Payments and in order to bring the Company in the same capital position as prior to the Dividend Payments having been made (and as such comply with the regulations of the NOW as applicable to the Strukton group), it is now envisaged that the Parent contributes an amount of EUR 80.000.000,- in cash on the shares in the capital of the Company by way of a share premium contribution (agiostorting) (the Contribution), on the terms and conditions set out in this share premium contribution agreement (as amended from time to time in accordance with its terms, the Agreement).”
Artikel 1 van de Agio-overeenkomst bepaalt:
“1 Contribution
With effect as of the date of this Agreement (the Effective Date), the Parent shall make the Contribution, which Contribution the Company hereby accepts.
Since the Parent is entitled to a loan from the Company (the Loan) on or about the date of this Agreement and the Company is entitled to the Contribution on the basis of this Agreement (which amounts are equal in size), Parties agree that there will not be an actual flow of funds between the Parent and the Company.
As per the Effective Date and subject to receipt of the Contribution by the Company, the Company shall record the Contribution as share premium on all issued and outstanding shares in the Company and hence increase the share premium reserve (agio reserve) of the Company with that amount.”
In de Intra-Group Loan Agreement (hierna: de Leningsovereenkomst) wordt Centric aangeduid als “Lender” en [gedaagde] als “Borrower”. De considerans bevat:
“(A) (...)
(B) On 29-04-2020 the Lender made a dividend payment to the Borrower for an amount EUR 80.000.000,- (the Dividend Payment). However, based on the Temporary emergency bridging measure for sustained employment (..., NOW) applicable to the Lender, such payment was not allowed;]
(C) for the purpose of reversing the Dividend payments and in order to bring the Lender in the same capital position as prior to the Dividend payment having been made (and as such comply with the regulations of the NOW as applicable to the Strukton group and the Lender), on or about the date of this Agreement, the Lender received a capital contribution for an amount of EUR 80.000.000,- from the Borrower, which amount the Lender now wishes to lend to the Borrower pursuant to this Agreement.”
De Leningsovereenkomst bepaalt onder meer:
“2 The Loan
The Lender will lend and amount of EUR 80.000.000,- (the Loan) to the Borrower. The Lender’s obligation to do so is subject to the terms of this Agreement.
The purpose of the Loan is reversing the Dividend Payment.