Rechtbank Amsterdam, 23-04-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:2312, 10363633 \ CV EXPL 23-2954

Gorillas stelt dat Bpf Levensmiddelen haar ten onrechte heeft aangesloten en betwist kort gezegd dat zij onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Volgens haar is er sprake van overlap met de werkingssferen van de verplichtstellingsbesluiten Bpf Detailhandel en/of Bpf Vervoer, waardoor het verplichtstellingsbesluit onverbindend is. Dit blijkt uit het feit dat Bpf Detailhandel Gorillas heeft aangesloten, maar ook uit de zeer ruime tekst van de verplichtstellingsbesluiten. De betrokken sociale partners moeten op grond van de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 voor de overlap eerst een oplossing vinden, voordat het verplichtstellingsbesluit rechtskracht heeft. Bovendien valt Gorillas inhoudelijk niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Op grond van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit gaat het om de vraag of Gorillas één of meer winkels exploiteert, waarbij onder winkel wordt verstaan iedere fysiek en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen wordt verkocht. Onduidelijk is wat onder een virtuele winkel moet worden verstaan. Gorillas is een e-commerce bedrijf dat wezenlijk anders is georganiseerd dan de traditionele fysieke winkels. De activiteiten van Gorillas kwalificeren niet als de exploitatie van winkels zoals gedefinieerd in het verplichtstellingsbesluit. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de belangrijkste arbeid van de werkgever daarvoor bepalend. Bij Gorillas kunnen middels een App bestellingen van levensmiddelen worden geplaatst die vervolgens binnen een beperkte tijd door medewerkers van Gorillas worden bezorgd. Gorillas is een flitsbezorger en de focus ligt op logistieke dienstverlening op basis van ICT-technologie. De hoofdactiviteiten van Gorillas bestaan dus niet uit de verkoop van levensmiddelen maar uit het ontvangen, inpakken, sorteren en/of bezorgen van via de Gorillas app verkochte zaken (E-fulfilment). Deze activiteiten worden verricht vanuit meerdere fulfilment-centra. Het merendeel van de werknemers – in arbeidsuren en loonsom – houdt zich daarmee bezig, in de functies van rider en orderpicker. Volgens de definitie in het verplichtstellingsbesluit is een winkel iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen wordt verkocht. In een fulfilment centrum wordt niets verkocht en dat is daarom geen winkel. Gorillas valt dus kwalitatief niet onder de werking van het verplichtstellingsbesluit.

Gorillas heeft Bpf Levensmiddelen daarom verzocht om een voorwaardelijke vrijstelling van verplichte deelname, in ieder geval tot Bpf Levensmiddelen over is naar het nieuwe pensioenstelsel, namelijk voor het geval later in rechte wordt vastgesteld dat wel sprake is van verplichte deelname. Bpf Levensmiddelen heeft dat verzoek afgewezen, maar heeft bij beslissing op bezwaar toegezegd een voorwaardelijke vrijstelling te zullen verlenen tot 1 januari 2023. Daardoor zou Gorillas worden vrijgesteld van premiebetaling. Bpf Levensmiddelen veroorzaakt dan ook onnodige schade door over te gaan tot premie-inning middels de dwangbevelen en heeft daarbij geen gerechtvaardigd belang. De premies dragen niet bij aan de collectieve risicodeling. De premie-inning is daarom onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het verloop van werknemers bij Gorillas is groot, sinds haar oprichting is een groot deel van haar werknemers al uit dienst getreden. Aansluiting leidt daarom tot een stevige toename van kleine pensioenaanspraken en een onomkeerbare administratieve chaos. De jaarlijkse administratiekosten overstijgen de waarde van die pensioenen. Bovendien is aansluiting van de werknemers van Gorilla wegens de transitieperiode naar het nieuwe pensioenstelsel op grond van de Wet toekomst pensioenen zeer nadelig voor de werknemers. Gorillas heeft een vergelijkbare pensioenregeling als die van Bpf Levensmiddelen, waardoor aansluiting bij Bpf Levensmiddelen zorgt voor fiscale problemen omdat de gezamenlijke opbouw de fiscale grens overschrijdt. Ook schaadt premie-inning en aansluiting de goede naam van Gorillas. Verder is het onrechtmatig dat bij de ambtshalve opgestelde nota’s geen rekening is gehouden met het werknemersbestand van Gorillas en veroorzaakt Bpf Levensmiddelen door deze gang van zaken extreem hoge juridische kosten. Die schade begroot Gorillas vooralsnog op € 25.000,00. Op grond van artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000 is bovendien vereist dat eerst een aanmaning per aangetekende brief wordt verstuurd alvorens kan worden overgegaan tot invordering bij dwangbevel. Dat is bij het dwangbevel van 7 februari 2023 niet gebeurd, zodat dit rechtskracht mist. Gelet op het voorgaande kan Bpf Levensmiddelen ook geen aanspraak maken op buitengerechtelijke incassokosten, althans deze moeten op grond van artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000 en 6:96 BW worden gematigd. Voorts ontbreekt een wettelijke grondslag voor het in rekening brengen van kosten waarvan niet vaststaat dat zij daadwerkelijk zijn gemaakt, terwijl BPFL geen inzicht heeft gegeven in de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten.

Bpf Levensmiddelen voert verweer. Primair is zij van mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen en subsidiair verzoekt zij een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans niet zonder daaraan de voorwaarde tot zekerheidstelling te verbinden, met veroordeling van Gorillas in de proceskosten. Bpf Levensmiddelen stelt kort gezegd dat de deelneming verplicht is gesteld voor werknemers in dienst van een werkgever die een (virtuele) winkel exploiteert waarin het levensmiddelenbedrijf wordt uitgeoefend. Gorillas is volgens Bpf Levensmiddelen een online supermarkt en daarmee een winkel in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Dat heeft zij ook zelf verklaard in het door Gorillas op 6 april 2021 aan Bpf Levensmiddelen toegezonden ingevulde en ondertekende formulier. Er moet gezien de werkingssfeerbepalingen sprake zijn van een fysieke of virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen wordt verkocht. Aan dat criterium wordt voldaan. De term virtueel is niet onduidelijk, Gorillas verkoopt via haar App (de virtuele winkel) allerlei verbruiksartikelen. Die verkoop voert de boventoon, in die zin dat de hele onderneming daaraan ten dienste staat en de bezorgwerkzaamheden zijn aan te merken als dienstbaar aan de verkoop van levensmiddelen aan particulieren. Deze ondersteunende activiteiten hebben geen zelfstandige commerciële functie, zijn niet afzonderlijk af te nemen, en moeten daarom worden toegerekend aan de kernactiviteit: de verkoop van levensmiddelen aan consumenten en niet E-fulfilment. Gezien de activiteiten werd Gorillas verplicht aangesloten bij Bpf Levensmiddelen. Van samenloop met activiteiten die vallen onder het Bpf Detailhandel of het Bpf Vervoer is geen sprake. De werknemers en werkgevers die onder de werking van dit besluit vallen, zijn verplicht de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Levensmiddelen na te leven (artikel 4 Wet Bpf 2000). Een van die reglementen is het Uitvoeringsreglement van het Bpf Levensmiddelen 2021 (hierna: het Uitvoeringsreglement). Daarin staat onder meer de verplichting voor de werkgever om werknemersgegevens elektronisch aan te leveren bij het Bpf Levensmiddelen en om pensioenpremie te betalen. Ook staat daarin dat bij niet tijdige betaling rente en buitengerechtelijke invorderingskosten van 15% verschuldigd zijn. Omdat Gorillas niet aan de verplichting tot aanlevering van de gegevens van haar werknemers heeft voldaan, had Bpf Levensmiddelen geen ander keuze dan een ambtshalve premienota vast te stellen. Daarbij is Bpf Levensmiddelen uitgegaan van een gemiddelde premiegrondslag, vermenigvuldigd met de premie en het aantal werknemers dat bij Bpf Levensmiddelen bekend is. Zodra Gorillas de werknemersgegevens aanlevert, wordt de werkelijke premie berekend. De invordering waartoe Bpf Levensmiddelen is overgegaan berust op artikel 21 Wet Bpf 2000 en is niet onrechtmatig. Dat geldt temeer nu pensioenaanspraken van rechtswege ontstaan als is voldaan aan de voorwaarden. Een bedrijfstakpensioenfonds kan geen pensioenuitkering weigeren omdat er geen premie is betaald. Het debat over het al dan niet verkrijgen van een vrijstelling van verplichte deelname hoort niet thuis in deze (civiele) procedure, maar in de bestuursrechtelijke procedure. Gorillas heeft geen verzoek om een afloopvrijstelling ingediend, welke vrijstelling ook niet is toegezegd. Bpf Levensmiddelen heeft toegezegd een dergelijk verzoek serieus in overweging te kunnen nemen. Bpf Levensmiddelen heeft op grond van artikel 8 van het Uitvoeringsreglement de bevoegdheid 15% van het verschuldigde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te vorderen. Ook deze kosten mogen op grond van artikel 21 Wet Bpf 2000 via het dwangbevel worden ingevorderd.

Op de standpunten van partijen wordt zo nodig bij de beoordeling verder ingegaan.