Rechtbank Amsterdam, 23-04-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:2313, 10727847 \ CV EXPL 23-13076

Getir stelt dat Bpf Levensmiddelen haar ten onrechte heeft aangesloten en betwist kort gezegd dat zij onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Volgens haar is sprake van overlap met de werkingssferen van de verplichtstellingsbesluiten Bpf Detailhandel en/of Bpf Vervoer, waardoor het verplichtstellingsbesluit onverbindend is. Dit blijkt uit het feit dat Getir door Bpf Detailhandel is aangeschreven, maar ook uit de zeer ruime tekst van de verplichtstellingsbesluiten. De betrokken sociale partners moeten op grond van de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 voor de overlap eerst een oplossing vinden, voordat het verplichtstellingsbesluit rechtskracht heeft. Ook de Stichting van de Arbeid heeft in 2020 al geadviseerd om de werkingssfeerbepalingen te verduidelijken. Bovendien vallen de bedrijfsactiviteiten van Getir inhoudelijk niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Op grond van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit gaat het om de vraag of Getir één of meer winkels exploiteert, waarbij onder winkel wordt verstaan iedere fysiek en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen wordt verkocht. Onduidelijk is wat onder een virtuele winkel moet worden verstaan, maar de enkele toevoeging van de term ‘virtueel’ maakt nog niet dat ook e-commerce werkgevers onder de verplichtstelling vallen. Getir is een e-commerce werkgever die wezenlijk anders is georganiseerd dan de traditionele fysieke winkels. Getir is aangesloten bij de werkgeversorganisatie E-commerce Nederland en past ook de E-commerce Nederland cao toe. Die cao kent een eigen pensioenregeling. De activiteiten van Getir kwalificeren niet als de exploitatie van winkels zoals gedefinieerd in het verplichtstellingsbesluit. Bij Getir kunnen middels een App – van een derde partij – bestellingen van levensmiddelen worden geplaatst die vervolgens binnen een beperkte tijd door medewerkers van Getir worden bezorgd. Daarmee zit de kern van de activiteiten van Getir in het domein van bezorging, marketing, technische functies en de ondersteuning daarvan, niet in de verkoop van verbruiksartikelen in fysieke winkels zoals is vereist onder het verplichtstellingsbesluit. De hoofdactiviteiten van Getir bestaan dus niet uit de verkoop van levensmiddelen maar uit het ontvangen, inpakken, sorteren en/of bezorgen van via de Getir app verkochte zaken (E-fulfilment). Het merendeel van de werknemers van Getir – naar loonbedrag en arbeidsuren – houdt zich daarmee bezig. Dat het verplichtstellingsbesluit geen E-fulfilment dekt, wordt ook bevestigd door het feit dat Bpf Levensmiddelen niet representatief is voor e-commerce bedrijven.

Nu nog niet vaststaat dat Bpf Levensmiddelen geen vrijstelling van verplichte deelname diende te verlenen (zie 2.6 hiervoor), is het onrechtmatig om nu premies te innen. Immers, door het verlenen van vrijstelling zou Getir worden vrijgesteld van premiebetaling. Bpf Levensmiddelen veroorzaakt dan ook onnodige schade door over te gaan tot premie-inning middels het dwangbevel en heeft daarbij geen gerechtvaardigd belang. De premies dragen niet bij aan de collectieve risicodeling. De premie-inning is daarom onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het verloop van werknemers bij Getir is groot, sinds haar oprichting is een groot deel van de werknemers al uit dienst getreden. Aansluiting leidt daarom tot een administratieve chaos en een stevige toename van kleine pensioenaanspraken. De jaarlijkse administratiekosten overstijgen de waarde van die pensioenen. Bovendien is aansluiting van de werknemers van Getir wegens de transitieperiode naar het nieuwe pensioenstelsel op grond van de Wet toekomst pensioenen zeer nadelig voor de werknemers. Daarnaast leidt aansluiting tot onduidelijkheid voor de werknemers van Getir, omdat zij al een toereikende pensioenregeling hebben die aan de wet voldoet. Die zou afgeschaft moeten worden of ongedaan gemaakt moeten worden om deel te kunnen nemen aan de pensioenregeling van Bpf Levensmiddelen (van welke regeling niet vaststaat dat deze toekomstbestendig is aangezien die moet wijzigen vanwege de inwerkingtreding van de Wet toekomst pensioenen). Aansluiting is nadelig, omdat bij de omzetting van de pensioenen in de nieuwe regeling het tekort bij Bpf Levensmiddelen wordt afgewenteld op de deelnemers door verlaging van de pensioenen. Daarnaast veroorzaakt aansluiting bij Bpf Levensmiddelen fiscale problemen omdat de gezamenlijke opbouw de fiscale grens overschrijdt, is het onrechtmatig dat bij de ambtshalve opgestelde nota’s geen rekening is gehouden met het werknemersbestand van Getir en veroorzaakt Bfp Levensmiddelen door deze gang van zaken extreem hoge juridische kosten. Op grond van artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000 is bovendien vereist dat eerst een aanmaning per aangetekende brief wordt verstuurd alvorens kan worden overgegaan tot invordering bij dwangbevel. Voor zover Getir heeft kunnen nagaan, is dat niet gebeurd zodat het dwangbevel rechtskracht mist. Gelet op het voorgaande kan Bpf Levensmiddelen ook geen aanspraak maken op buitengerechtelijke incassokosten, althans deze moeten op grond van artikel 21 lid 1 Wet Bpf 2000 en 6:96 BW worden gematigd.

Bpf Levensmiddelen voert verweer. Kort gezegd is zij primair van mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen en subsidiair verzoekt zij een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans niet zonder daaraan de voorwaarde tot zekerheidstelling te verbinden, met veroordeling van Getir in de proceskosten. Bpf Levensmiddelen stelt kort gezegd dat de deelneming verplicht is gesteld voor werknemers in dienst van een werkgever die een (virtuele) winkel exploiteert waarin het levensmiddelenbedrijf wordt uitgeoefend. Getir is volgens Bpf Levensmiddelen een online supermarkt en daarmee een winkel in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Er moet gezien de werkingssfeerbepalingen sprake zijn van een fysieke of virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen wordt verkocht. Aan dat criterium wordt voldaan. De term virtueel is niet onduidelijk, Getir verkoopt via een App (de virtuele winkel) allerlei verbruiksartikelen. Dat de App niet van Getir maar een derde partij zou zijn, is gezien de werkingssfeerbepalingen niet relevant. Die verkoop voert de boventoon, in die zin dat de hele onderneming daaraan ten dienste staat. De bezorgwerkzaamheden zijn aan te merken als dienstbaar aan de verkoop van levensmiddelen aan particulieren. Deze ondersteunende activiteiten hebben geen zelfstandige commerciële functie, zijn niet afzonderlijk af te nemen, en moeten daarom worden toegerekend aan de kernactiviteit: de verkoop van levensmiddelen aan consumenten en niet E-fulfilment. Gezien de activiteiten werd Getir verplicht aangesloten bij Bpf Levensmiddelen. De E-commerce Nederland cao is niet algemeen verbindend verklaard en kan het verplichtstellingsbesluit niet terzijde schuiven.

Van samenloop met activiteiten die vallen onder het Bpf Detailhandel of het Bpf Vervoer is geen sprake. De werknemers en werkgevers die onder de werking van dit besluit vallen, zijn verplicht de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Levensmiddelen na te leven (artikel 4 Wet Bpf 2000). Een van die reglementen is het Uitvoeringsreglement van het Bpf Levensmiddelen 2021 (hierna: het Uitvoeringsreglement). Daarin staat onder meer de verplichting voor de werkgever om werknemersgegevens elektronisch aan te leveren bij het Bpf Levensmiddelen en om pensioenpremie te betalen. Ook staat daarin dat bij niet tijdige betaling rente en buitengerechtelijke invorderingskosten van 15% verschuldigd zijn. Omdat Getir niet aan de verplichting tot aanlevering van de gegevens van haar werknemers heeft voldaan, had Bpf Levensmiddelen geen ander keuze dan een ambtshalve premienota vast te stellen. Daarbij is Bpf Levensmiddelen niet uitgegaan van willekeurige bedragen, maar van een gemiddelde premiegrondslag, vermenigvuldigd met de premie en het aantal werknemers dat bij Bpf Levensmiddelen bekend is. Zodra Getir de werknemersgegevens aanlevert, wordt de werkelijke premie berekend. De invordering waartoe Bpf Levensmiddelen is overgegaan berust op artikel 21 Wet Bpf 2000 en is niet onrechtmatig. Dat geldt temeer nu pensioenaanspraken van rechtswege ontstaan als is voldaan aan de voorwaarden. Een bedrijfstakpensioenfonds kan geen pensioenuitkering weigeren omdat er geen premie is betaald. Het debat over het al dan niet verkrijgen van een vrijstelling van verplichte deelname hoort niet thuis in deze (civiele) procedure, maar in de bestuursrechtelijke procedure. Het is bovendien onjuist dat Getir een gelijkwaardige pensioenregeling zou hebben. Getir heeft pas sinds 1 februari 2022 een pensioenregeling getroffen terwijl zij al sinds mei 2021 werknemers in dienst heeft. Dat betekent dat niet wordt voldaan aan artikel 7 lid 5 van het Vrijstellingsbesluit. Bpf Levensmiddelen heeft op grond van artikel 8 van het Uitvoeringsreglement de bevoegdheid 15% van het verschuldigde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te vorderen. Ook deze kosten mogen op grond van artikel 21 Wet Bpf 2000 via het dwangbevel worden ingevorderd.

Op de standpunten van partijen wordt zo nodig bij de beoordeling verder ingegaan.