Rechtbank Amsterdam, 25-06-2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:9403, C/13/768503 / KG ZA 25-327

In de selectieleidraad staat voor zover hier van belang het volgende:“1. De Opdracht (...) 1.5. Vorm en duur van de Opdracht

Opdrachtgever heeft de intentie om voor elk afzonderlijk Perceel één marktpartij te contracteren voor het uitvoeren van de werkzaamheden/dienstverlening die onderdeel uitmaken van dat specifieke Perceel. Een Gegadigde kan voor meerdere Percelen inschrijven en in aanmerking komen om gegund te krijgen. De Overeenkomst van elk afzonderlijk Perceel heeft een looptijd van 5 jaar en gaat in beginsel in op 1 september 2025. Naast de vaste looptijd voorziet de Overeenkomst in de mogelijkheid de Overeenkomst optioneel te verlengen een periode van 5 jaar. (...) 3. Beoordelingsprocedure Aanmeldingen (...) 3.1. Tijdigheid, volledigheid en voldoen aan vereisten

Ten eerste wordt de Aanmelding beoordeeld op tijdigheid, volledigheid en het voldoen aan de vereisten.

Indien een Aanmelding niet volledig is (zoals ontbreken van verklaringen of bescheiden), na de sluitingsdatum is ingediend of indien een Aanmelding niet aan de vereisten voldoet, kan dat leiden tot uitsluiting. 3.2. Uitsluitingsgronden

Ten tweede toetst Aanbesteder de Aanmeldingen op de gestelde Uitsluitingsgronden. Indien een Uitsluitingsgrond op een Gegadigde van toepassing is, leidt dit in beginsel tot uitsluiting. 3.3. Minimum Geschiktheidseisen

Ten derde wordt beoordeeld of aan de Minimum Geschiktheidseisen is voldaan. Indien een Gegadigde niet aan één of meerdere van de Minimum Geschiktheidseisen voldoet, kan Aanbesteder overgaan tot het terzijde leggen van de Aanmelding. 3.4. Selectiecriteria

Indien na het beoordelen van de Minimum Geschiktheidseisen meer dan vijf Gegadigden per Perceel resteren, zal het aantal door beoordeling op de Selectiecriteria tot dit aantal worden teruggebracht. Gegadigden met het hoogste aantal punten - zie voor toekenning punten Hoofdstuk 6 - komen in aanmerking voor het indienen van een Inschrijving. (...) (...) 5. Minimum Geschiktheidseisen (...) Tabel 2 geeft een overzicht van de Minimum Geschiktheidseisen en kerncompetenties (verder ook te noemen K1, K2, etc.) die per perceel van toepassing zijn (grijs gearceerd: van toepassing; wit: niet van toepassing). (...) 5.2. MG2 Kerncompetenties/Referenties

Gegadigde dient technisch en organisatorisch in staat te zijn de Opdracht uit te voeren binnen de door Aanbesteder te stellen randvoorwaarden ten aanzien van tijd, kwaliteit en kosten. Gegadigde dient aan de hand van (een) volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende Standaardformulier 'Opgave Kerncompetentie/Referentie' aan te tonen over de Kerncompetenties te beschikken die Aanbesteder noodzakelijk acht voor het op een goede wijze kunnen uitvoeren van de Opdracht. Hiertoe kan Gegadigde verwijzen naar competenties die zij heeft opgedaan bij de uitvoering van Opdrachten die Gegadigde niet langer dan acht (8) jaar geleden, gerekend vanaf de sluitingsdatum voor Aanmelding, tijdig heeft afgerond, verleend uitstel daaronder begrepen. (...) Per Kerncompetentie mag maximaal één referentieproject of referentiecontract worden ingediend. Een referentieproject of referentiecontract kan worden gebruikt om meerdere kerncompetenties aan te tonen. Gegadigde levert alle aangehaalde Referenties aan. Aanbesteder behoudt zich het recht voor de juistheid van de Referentie te controleren door contact op te nemen met de contactpersoon van de referentieorganisaties. In geval van Aanmelding als een Combinatie of met inzet van Derden (onderaannemers), dienen de leden van het Combinatie of hoofd- en onderaannemers gezamenlijk aan te tonen dat Gegadigde aan bovenstaande eisen voldoet. Uw antwoord op de Kerncompetenties (K1 t/m K7) dient te worden aangeleverd als één PDF-document. Dit document dient, per Kerncompetentie en per referentieproject, opgebouwd te worden als volgt: • eerste deel: Ten aanzien van het kunnen beoordelen op de Kerncompetenties als benoemd in de

Selectieleidraad, dient de tabel volledig en naar waarheid te worden ingevuld en aangevuld. (...)

Dit document dient volledig ingevuld te worden en bevat de belangrijkste kenmerken van het referentieproject. • tweede deel: Dit betreft de nadere uitwerking van de Kerncompetenties. Dit deel mag maximaal

vier (4) A4-pagina’s beslaan (...) Per Kerncompetentie wordt een referentieproject door Gegadigde verstrekt. (...) Kerncompetentie K1: Ontwerpen van een gebouw waarin de gebruiker centraal staat

Gegadigde heeft ervaring met het vervaardigen van een architectonisch ontwerp waarbij de gebruiker centraal staat.

Het referentieproject moet aan de volgende voorwaarden voldoen: (...)”

Bij brief van 26 februari 2025 heeft Schiphol het volgende aan de Combinatie geschreven:“Wij hebben uw Aanmelding in het kader van de aanbesteding 2024-135 Lead-Architect, Architecten & Airport Consultant in goede orde ontvangen. Na de eerste toets van de uitsluitingsgronden en de beoordeling van de Minimale geschiktheidseisen zijn enkele onduidelijkheden geconstateerd in de door u ingediende documenten. Wij verzoeken u om voor uiterlijk Maandag 3 maart 2025 (...) onderstaande vragen te beantwoorden dan wel documenten toe te sturen.

Bij Minimum Geschiktheidseisen 2, Kerncompetentie 1 wordt in de opdrachtgeversverklaring verwezen naar [bedrijf 2] B.V. Hoe verhoudt [bedrijf 2] B.V. zich tot [eiser 2] B.V. (...)”

Bij brief van 2 maart 2025 heeft de Combinatie die vraag als volgt aan Schiphol beantwoord:“(...) [bedrijf 1] B.V. is in dit referentieproject de werkmaatschappij binnen onze 'groep' die het contract heeft gesloten. [bedrijf 1] B.V. gebruiken wij voor projecten buiten Nederland (Dit doen we om risico's te spreiden en verzekeringen gescheiden te kunnen houden.) [bedrijf 1] B.V. is een entiteit zonder personeel. De werkzaamheden worden echter feitelijk, zoals bij al onze projecten, uitgevoerd door [eiser 2] B.V. Al onze medewerkers zijn in dienst bij deze B.V.

In het bijgevoegde organogram kunt u zien hoe de vennootschapsstructuur is en hoe de drie vennootschappen zich tot elkaar verhouden. Het vetgedrukte [eiser 2] B.V. levert binnen onze structuur steeds het team dat de werkzaamheden doet/uitvoert en beschikt dus feitelijk over de voor een project noodzakelijke kennis en ervaring (technische- en beroepsbekwaamheid), steeds onder verantwoordelijkheid van dezelfde vier bestuurders. Dit betekent dus dat als wij verwijzen naar een referentiewerk van - in dit geval - [bedrijf 1] B.V. dit er feitelijk op neerkomt dat wij een beroep doen op de ervaring van [eiser 2] B.V. (dus in het kader van deze aanbesteding: op ons zelf).

Vanwege deze bedrijfsstructuur en onze gebruikelijke werkwijze hebben wij het betreffende referentieproject op deze wijze ingediend.

Wij zijn uiteraard graag tot een nadere toelichting of beantwoording van vragen bereid. (...)”

Bij (gelijkluidende) brieven van 4 april 2025 heeft Schiphol met betrekking tot percelen 2a, 2b, 2c en 2d het volgende aan de Combinatie geschreven: “(...) Helaas voldoet uw Aanmelding niet aan de gestelde vereisten en is uw Aanmelding terzijde gelegd. De motivatie voor deze beslissing lichten wij als volgt toe.

Bij Minimum Geschiktheidseis 2 'MG2 Kerncompetenties/Referenties', wordt in de opdrachtgeversverklaring voor Kerncompetentie 1 verwezen naar [bedrijf 2] B.V. In onze verificatievraag (...) hebben wij u gevraagd om de relatietussen [bedrijf 2] B.V. en [eiser 2] B.V. toe te lichten. Uit uw antwoord op deze vraag (bericht in Mercell op 2 maart 2025) blijkt dat u ten aanzien van Kerncompetentie 1 een beroep doet op een groepsvennootschap - [bedrijf 2] B.V., met andere woorden dat u beroep doet op een derde. Volgens de selectieleidraad (paragraaf 2.7.2. Inschakeling Derde(n) (hoofd- en onderaanneming) geldt dat voor Derden waar een beroep op wordt gedaan om te voldoen aan de geschiktheidseis, Gegadigde deze Derden moet vermelden in deel II C van het UEA. Zoals aangegeven in het UEA moet deze Derde zelf een ingevuld UEA indienen bij de

Aanmelding van de Gegadigde. Zoals ook aangegeven in deel II C van het UEA, hoeft deze Derde alleen deel II A, II B en deel III van het UEA in te vullen. Hiermee voldoet u niet aan Minimum Geschiktheidseis 2 'MG2 Kerncompetenties/Referenties'. Volgens de selectieleidraad (paragraaf 4.4 Gedragsverklaring aanbesteden) had ook de GVA van Derden waarop Gegadigde zich (financieel en / of technisch) beroept verstrekt moeten worden. Ook aan die eis heeft u niet voldaan. Als u het niet eens bent met dit besluit, dan kunt u binnen vijf (5) dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk bezwaar maken bij ondergetekende (...) Indien u de beslissing middels een kort geding aanhangig wenst te maken dan heeft u daarna nog een periode van tien (10) dagen conform artikel 13.5 van het ARN 2016. (...)”

Bij brief van 9 april 2025 (met bijgevoegde opdrachtgeversverklaring van [bedrijf 1] ) gericht aan Schiphol heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de terzijdelegging. In die brief staat voor zover hier van belang het volgende:(...)Voor de genoemde percelen (steeds afzonderlijk) hebben wij het door u opgestelde standaardformulier ‘Opgave kerncompetentie/referentie’ ingevuld en ondertekend. Wij hebben daarbij verwezen naar het project dat wij in Tsjechië ( [plaats] ) hebben verricht. Dat project betreft het ontwerp van een nieuw treinstation voor de stad [plaats] . In de verklaring is aangegeven dat [eiser 2] de hoofdontwerper/architect van dit project is. Het project voldoet aan alle voor de kerncompetentie gestelde eisen.In de Selectieleidraad is ten aanzien van de Minimum Geschiktheidseisen onder meer het volgende bepaald:5.2. MG Kerncompetenties/Referenties (...) Aan dit vereiste is door ons voldaan met de volledig ingevulde en ondertekende ‘opgave kerncompetentie’. In die verklaring is aangegeven dat de relevante ervaring berust bij [eiser 2] BV. Zoals door ons is toegelicht in het kader van de verduidelijkingsvraag is dat ook de realiteit. Het referentiewerk is (in onderaanneming van [bedrijf 1] BV) materieel volledig uitgevoerd door [eiser 2] B.V.Daaraan doet niet af dat de referentie-opdracht in [plaats] in hoofdaanneming is aangenomen door [bedrijf 1] B.V. Wij hebben u toegelicht dat deze vennootschap geen personeel in dienst heeft. Dit is objectief verifieerbaar in het Handelsregister:(...)Zoals de doelomschrijving van deze vennootschap al aangeeft, voert [bedrijf 1] BV haar werkzaamheden ‘al dan niet in samenwerking met derden’ uit. Wij hebben u in het kader van de gevraagde verduidelijking al aangegeven dat in de praktijk geen werkzaamheden door [bedrijf 1] BV worden verricht maar alle werkzaamheden worden doorgelegd naar [eiser 2] BV.

Zou [bedrijf 1] BV met het referentieproject [plaats] hebben ingeschreven op de

onderhavige opdracht, dan zou zij dat niet hebben kunnen doen zonder daarbij haar onderaannemer [eiser 2] BV, omdat daar nu eenmaal alle ervaring is opgedaan (en berust).

Anders dan u stelt, doen wij dan ook geen beroep op de kennis en kunde van de groepsvennootschap [bedrijf 1] BV maar doen wij een beroep op onze eigen ervaring, opgedaan op het opgevoerde referentiewerk.

In dat kader wijzen wij u er nog op dat in de Selectieleidraad niet de eis is gesteld dat de kerncompetentie als hoofdaannemer of hoofdopdrachtgever moet zijn verricht. Vereist is slechts dat de gevraagde ervaring daadwerkelijk is opgedaan. (...) (...) Ten bewijze dat de werkzaamheden van [eiser 2] BV tot tevredenheid van haar

opdrachtgever [bedrijf 1] BV zijn uitgevoerd, zenden wij u hierbij nog een

opdrachtgeversverklaring van die laatste vennootschap mee (bijlage). Daarin wordt bevestigd dat [eiser 2] BV het referentiewerk in onderaanneming van [bedrijf 1] BV heeft uitgevoerd. Volledigheidshalve vermelden wij u dat dit geen wijziging van onze aanmelding inhoudt nu wij met de ondertekende Opgave kerncompetentie al hebben aangetoond over de vereiste ervaring te beschikken. (...) Op grond van al het voorgaande menen wij dat de uitsluiting van onze aanmelding onterecht is. Daarnaast wijzen wij u er nog op dat onze aanmelding hoe dan ook voldoet aan de door u gestelde eisen. Naast het project [plaats] hebben wij in het kader van kerncompetentie K2 de referentie Herinrichting Terminal 1 opgevoerd. Die referentie is uitgevoerd voor Schiphol zelf. Die referentie voldoet ook aan alle eisen die voor kerncompetentie K1 zijn gesteld. Dat is door Schiphol zelf ook getoetst en bevestigd nu hetzelfde referentiewerk voor de gelijkluidende kerncompetentie K1 van perceel 3 is opgevoerd en akkoord is bevonden. In de Selectieleidraad is opgenomen dat één referentieproject voor meerdere kerncompetenties mag worden opgevoerd. Het zou dus zonder meer toegestaan zijn deze referentie ook voor Kerncompetentie 1 te gebruiken. Aldus voldoen wij zonder meer aan de door u gestelde minimumeisen. (...) (...) Daarbij wijzen wij er nog op dat de Selectieleidraad ook niet uitgaat van een automatische uitsluiting indien niet aan alle Minimum Geschiktheidseisen wordt voldaan: (...) Deze bevoegdheid tot terzijdelegging dient te worden uitgeoefend met inachtneming van het

zorgvuldigheidsbeginsel en met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel. (...) (...) Op deze gronden maken wij bezwaar tegen de terzijdelegging van onze aanmelding. Wij verzoeken u deze ongedaan te maken en om ons alsnog toe te laten tot de verdere aanbestedingsprocedure. (...)”

Bij brief van 22 april 2025 gericht aan de Combinatie heeft Schiphol (aangeduid als SNBV) haar zienswijze op het bezwaar meegedeeld. In die brief staat voor zover hier van belang het volgende:“(...)SNBV heeft uw bezwaar beoordeeld om na te gaan of dit aanleiding geeft tot toelating van uw Aanmelding en derhalve een herziening van het voorgenomen selectieresultaat. SNBV is tot de conclusie gekomen dat zij daartoe niet zal overgaan. (...)(...) Bij uw Aanmelding heeft u voor Kerncompetentie 1 een opdrachtgeversverklaring van Správa železnic voor het project [plaats] toegevoegd. In deze opdrachtgeversverklaring is [bedrijf 1] B.V. opgevoerd als contractant. De in de verklaring opgenomen evaluatie bevestigt tevens dat [bedrijf 1] B.V. de activiteiten heeft uitgevoerd ten behoeve van het project [plaats] . SNBV heeft daaruit opgemaakt dat u voor deze Kerncompetentie een beroep heeft willen doen op de draagkracht van [bedrijf 1] B.V.In de Selectieleidraad is in paragraaf 2.7.2 opgenomen dat in het geval een Gegadigde een beroep wil doen op een Derde om te voldoen aan een geschiktheidseis, Gegadigde deze Derde moet vermelden in deel II C van het UEA en deze Derde zelf een ingevuld UEA moet indienen bij Aanmelding van de Gegadigde. Bij uw Aanmelding heeft u echter [bedrijf 1] B.V. niet vermeld in deel II C van het UEA en ontbreekt een door [bedrijf 1] B.V. ingevuld UEA.Daarom heeft SNBV u een verificatievraag gesteld, zodat u de relatie tussen beide vennootschappen kon toelichten. In dat kader heeft u aangegeven dat [bedrijf 1] B.V. een vennootschap zonder personeel is en dat de werkzaamheden voor het project [plaats] zijn uitgevoerd door [eiser 2] B.V., waardoor de ervaring daadwerkelijk berust bij Gegadigde. Echter, het feit dat het een groepsvennootschap betreft en beide partijen gezamenlijk een onderneming drijven doet vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief niet ter zake. [bedrijf 1] B.V. had moeten worden aangemerkt als een Derde waar Gegadigde een beroep op doet, had daarom vermeld moeten worden in deel II C van het UEA en had daarom ook een UEA moeten indienen.(...)In paragraaf 5.2 van de Selectieleidraad is bepaald dat een referentieproject of referentiecontract kan worden gebruikt om meerdere kerncompetenties aan te tonen. In uw Aanmelding heeft u gekozen om voor Kerncompetentie 1 het project [plaats] als referentieproject op te voeren. Bij de overige Kerncompetenties voor de Percelen 2A, 2B, 2C en 2D heeft u gekozen voor andere referenties, waaronder het project Herinrichting Terminal 1. Omdat volgens u het project Herinrichting Terminal 1 ook bij Kerncompetentie 1 had kunnen worden opgevoerd, voldoet uw Aanmelding aan de eisen en had uw Aanmelding niet terzijde mogen worden gelegd. U heeft echter in uw Aanmelding de keuze gemaakt om voor Kerncompetentie 1 geen gebruik te maken van project Herinrichting Terminal 1, maar voor project [plaats] . Als u een referentieproject voor meerdere Kerncompetenties had willen gebruiken, had u dit in uw Aanmelding moeten aangeven. Dit heeft u niet gedaan. Daarbij komt dat het niet aan de aanbestedende dienst is om, wanneer een referentieproject niet geldig is, na te gaan of een ander ingediend referentieproject in plaats daarvan kan worden gebruikt.

Tot slot verwijst u naar de bevoegdheid van SNBV zoals opgenomen in de Selectieleidraad om uw Aanmelding niet automatisch terzijde te leggen, maar te beoordelen of er omstandigheden zijn waarin uw Aanmelding toch in aanmerking kan worden genomen. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid van SNBV en wij zijn van mening dat - gelet op het gelijkheidsbeginsel - in dit geval geen ruimte bestaat om van deze bevoegdheid gebruik te maken en uw Aanmelding toch toe te laten. (...) Indien u het nog steeds niet eens bent met het voorgenomen selectieresultaat ten aanzien van de Percelen 2A. 2B, 2C en 2D kunt u gedurende een periode van tien (10) kalenderdagen na dagtekening van deze brief een kort geding bij de burgerlijk rechter aanhangig maken conform artikel 13.5 van het ARN2016. (...)”