Rechtbank Arnhem, 27-07-2005, AU2382, 119881

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 119881 / HA ZA 04-2078

Datum vonnis: 27 juli 2005

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

procureur mr. J.C.N.B. Kaal,

advocaat mr. M.J.C. Swart te Eindhoven,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WAGNER & PARTNERS B.V.,

gevestigd te Arnhem,

gedaagde,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mr. A.A.F. Talitsch te Den Haag.

Van het PFP maakte de volgende beleggingsconstructie – hierna ook kortweg de constructie te noemen – deel uit.

- [eiser] sloot een hypothecaire lening bij een bank.

- Hij stortte (een deel van) het aldus geleende geld in een fonds dat in effecten belegde. Hierna wordt dit als het beleggingsdepot aangeduid.

- Hij sloot (een of meer) premiedragende lijfrenteverzekering(en) bij een of meer verzekeraar(s).

- De bedragen voor de premies en voor de rente en de aflossing van de hypothecaire lening werden onttrokken aan het beleggingsdepot.

- Uit het depot konden, met toestemming van de bank, opnames worden gedaan.

- De bank bij wie de hypothecaire lening was gesloten, verkreeg een pandrecht op de effecten in het beleggingsdepot.

- De looptijd van de constructie was vijfendertig jaar.

Bij deze uitleg werd een lijst met gegevens en prognoses besproken. Onder meer betrof dit gegevens over de hoogte van de hypothecaire lening en van de na vijfentwintig jaar uit te keren lijfrente, over de ontwikkeling van de hypotheekrente en de lijrentepremie en over het te verwachten fiscale voordeel dat het resultaat was van met name de aftrek van (een deel van) de hypotheekrente en de lijfrentepremie en dat tezamen met de vermogensopbouw op lange termijn de kern van de constructie vormde.

Bij de prognoses werd uitgegaan van een waardegroei met 8% per jaar van het beleggingsdepot.

[eiser] sloot een hypothecaire lening, loste zijn bestaande, lagere, hypotheek af en gebruikte het overschot van de nieuwe lening (f. 18.000,00) voor de hier beschreven constructie.

De netto maandlasten van de constructie volgens de eerste overeenkomst waren f. 879,-.

Bij fax van 26 augustus 1999 verzoekt [eiser] Wagner & Partners:

‘een bedrag van f 3000,- op te nemen uit mijn depot bij het Hooge Huys. Het polisnummer is (...). Gelieve bovengenoemd bedrag zo spoedig mogelijk over te maken op mijn bankrekening (...).’

Op diezelfde dag schrijft hij per fax aan [betrokkene 1]:

‘Hoe is het er mee? Nog steeds “plannen” aan het verkopen? (...)

Wil je nog eens het aantal participaties en de dagwaarde opvragen van mijn polissen: (volgen de namen Hooge Huys en drie maal Aegon met polisnummers).’

Op 26 oktober 1999 schrijft [eiser] een door Wagner & Partners overgelegd, handgeschreven briefje aan [betrokkene 1], waarop [eiser]s vaste telefoonnummer staat en in een ander handschrift ook een mobiel telefoonnummer:

‘Betreft: naheffings aanslag

Rob,

Graag z.s.m. fiscaal advies

Groetjes Rinus

Bijlage: brief belasting.’

[eiser] vraagt [betrokkene 1] om advies op korte termijn omdat hij f. 32.100,- inkomsten uit het piramidespel heeft genoten waarover een navordering Inkomstenbelasting is aangekondigd.

Op 21 november 1999 schrijft [eiser] aan Wagner & Partners ter attentie van [betrokkene 1] onder meer:

‘Omdat de volgende redenen wil ik geen verhoging van de hypotheek volgens bovenstaand advies:

1. Uitgaande van een rendement van 9% en een hypotheekrente van 6% is het rendement op het geïnvesteerde vermogen 3%. Voor 3% rendement wil ik het risico niet nemen.

2. Ik bespaar me de notariskosten en de kosten van de hypotheekakte.

Ik wil wel op korte termijn een aanpassing van de constructie:

1. Hypotheek verhogen met f 50.000,- en dit bedrag uitkeren.

2. Minimale maandlasten (circa f 300,- netto).

Omdat we destijds in de hypotheekakte een bedrag van f 400.000,- hebben opgenomen en mijn huidige hypotheek f 350.000,- bedraagt kan het extra bedrag opgenomen worden zonder notariskosten.

Uitgangspunt bij deze wijziging is dat we denken dat we op latere leeftijd veel minder behoeftes zullen hebben dan nu. In de huidige constructie wordt veel geïnvesteerd in vermogensopbouw. Graag ontvang ik van u een voorstel en een nieuwe berekening.’

Op 29 november 1999 reageert Wagner & Partners ([betrokkene 1]) met de mededeling per fax:

‘(...)

1. Opname uit bestaande verz

Lastenverlichting is niet toegestaan door ING!

- vermogenspositie na 20 jaar fl. 153.000,-

2. Alternatieve berekening.

Waarin directe lastenverlichting van fl. 250,- bruto per maand en lastenvrij in studieperiode kinderen (...).

- Vermogenspositie na 20 jaar fl. 307.000,-

Totaal lagere brutolasten scenario 2 na 20 jaar fl. 194.160,- -/- fl. 51.691,-= fl. 142.469,-.’

Op 11 december 1999 schrijft [eiser] per fax aan Wagner & Partners ter attentie van [betrokkene 1] onder meer:

‘Rob,

Zoals afgesproken bijgaand de werkgeversverklaring, een kopie van een salarisstrook en het bezwaarschrift dat ik voor de belastingdienst heb opgesteld. Wil je dit bezwaarschrift toetsen en daarna zo spoedig mogelijk antwoord geven?

Dan heb ik nog een vraag over je voorstel. Kan ik uit die pot waarin die f 180.000,- gestort wordt op een eenvoudiger manier geld opnemen dan nu het geval is bij het Hoge Huis?

Als dat het geval is stel ik voor geen f 40.000,- op te nemen maar bijv. f 10.000,- en het overige geld pas op te nemen op het moment dat ik het nodig heb.

Als het niet eenvoudig gaat, is er dan een mogelijkheid die f 40.000,- op een andere manier te laten renderen dan alleen rente maar wel zodanig dat ik snel over het geld kan beschikken?’

Het voorstel van [betrokkene 1] dat onder 2.11 en 2.12 bedoeld is, houdt onder meer in dat [eiser] een nieuwe hypothecaire geldlening sluit voor het bedrag van de overwaarde van zijn woning (f. 230.000,-) en dat hij het vrijgekomen bedrag belegt volgens de beschreven constructie. [betrokkene 1] faxt aan [eiser] een overzicht van het plan, waarop onder meer zijn vermeld het totaal en de kosten van de nieuwe lening en de hypotheekvestiging, een aantal mogelijke beleggingen en de fiscale effecten van een en ander.

De netto maandlasten bij de constructie op grond van de tweede overeenkomst bedroegen f 372,-.

Op 18 mei 2002 bericht [eiser] per e-mail aan [betrokkene 1]:

‘Een deel van mijn hypotheek is niet aftrekbaar = fl. 230.000,- De bijbehorende rentekosten zijn bij 6% = fl. 13.800,- per jaar = 1.150,- per maand. Hiertegenover staan investeringen die tot nu toe alleen maar zeer veel geld gekost hebben! En als er in de toekomst een positief rendement behaald wordt moet er eerst 6% overbrugd worden. Ik wil graag dat je op zeer korte termijn bekijkt wat de beste oplossing is voor deze situatie.’

Op 20 mei 2002 mailt hij opnieuw:

‘Ten aanzien van onderstaand (de mail van 18 mei, de rechtbank) heb ik voor ogen voor 1 juni 20% af te lossen. Een en ander omdat de rente per 1 juni verlengd wordt. Na 1 juni kan ik dan nog een keer maximaal 20% aflossen. (...) Een optelsom van de waarde van de fondsen zou trouwens helpen. Kan je dat gemakkelijk opvragen?’

[betrokkene 1] mailt op 24 mei 2002 terug:

‘Ik heb een 3tal berekeningen gemaakt. Deze houden het volgende in. Berekening 1) (...) is huidige planning met actuele waardes, wel is deze geoptimaliseerd door per ommegaande de premies van Aegon te verlagen.

berekening 2) (...) is aflossenario, hieruit blijkt dat de maandlast fors stijgt! (...)

berekening 3) (...) is berekening 1 met aanpassing maandlasten

berekening 4) (...) Algehele aflossing uit alle depots+polissen’

Per 31 december 2002 is de waarde van de beleggingen in totaal € 126.746,00.

De waarde van de beleggingen is over de jaren heen gedaald.

Op 18 november 2002 schrijft ARAG Rechtsbijstand namens [eiser] aan Wagner & Partners dat [betrokkene 1] [eiser] bij het adviseren tot de onder 2 bedoelde constructie heeft nagelaten hem deugdelijk op de hoogte te brengen van de aan het plan verbonden risico’s. De brief luidt onder meer als volgt.

‘Echter, een groot gedeelte van de maandelijkse lasten van cliënt worden in dit plan nu betaald door de inkomsten uit beleggingen. Omdat de koersen drastisch dalen, moeten steeds grotere aandelenpakketten verkocht worden om daarmee dezelfde lasten te kunnen voldoen. Daarom dient cliënt nu zelf grote sommen bij te leggen om de maandlasten te voldoen en de geleende som, waarmee belegd is, niet geheel op te laten drogen.

Uw medewerker heeft cliënt een onacceptabel risicovol plan laten afsluiten zonder hem daarbij deugdelijk op de hoogte te brengen van de aan dit specifieke plan verbonden risico’s. Derhalve heeft u als financieel adviseur niet voldaan aan uw zorgplicht. Cliënt heeft hierdoor omtrent de aanwezige aanzienlijke risico’s gedwaald, nu hij hierover geenszins behoorlijk is ingelicht in het telefoongesprek met de heer [betrokkene 1]. Op grond van deze dwaling wenst cliënt de overeenkomst, zoals die nu bestaat, te vernietigen en de oude overeenkomst, zoals die bestond vóór februari 2000, te doen herleven.

Namens cliënt vernietig ik bij deze dan ook de overeenkomst tussen partijen. Op grond van de verbintenis tot ongedaanmaking dient u de in het tweede PFP hogere afgesloten lening van € 580.000,00 terug te draaien en de daarover meer betaalde rente dan over de som € 350.000,00 als onverschuldigd betaald te retourneren.’

Ten aanzien van de eerste overeenkomst heeft [eiser] weinig gesteld. Uit de stukken is af te leiden dat die naar tevredenheid liep. Anders dan Wagner & Partners betoogt, valt daaruit niet af te leiden dat [eiser] precies wist waar het over ging hoewel bijvoorbeeld de onder 2.8 en 2.10 genoemde feiten aangeven dat [eiser] niet onwetend was.

Ter comparitie, waar door tijdgebrek geen verklaringen konden worden opgenomen, heeft [eiser] aangegeven dat de eerste overeenkomst en het resultaat daarvan – kort gezegd: de werking van de constructie die in het PFP was voorgesteld – geen vragen bij hem opriepen. Hij werd wel op de hoogte gehouden, zo begrijpt de rechtbank, maar het interesseerde hem niet bijzonder omdat er geen problemen waren. Die kwamen pas in 2002, toen hij een artikel over de risico’s van beleggingshypotheken las en bij [betrokkene 1] ging informeren naar de stand van zaken rond zijn effectenportefeuille. Ook het gegeven dat hij dit artikel las en, zoals hij ter comparitie verklaarde, uit de mededelingen daarin dat de beleggingshypotheek op zichzelf niet zo’n probleem vormde, maar dat er wel een risico werd gelopen als de maandlasten door opnames uit de beleggingen betaald moesten worden, afleidde dat hij een risico liep, duidt erop dat [eiser] wist hoe de constructie in elkaar zat.

[eiser] meent dat de eerste overeenkomst bij de beoordeling van zijn vorderingen in het geheel geen rol speelt.

De rechtbank is het hiermee ten dele eens. Formeel kunnen beide overeenkomsten geheel los van elkaar gezien worden en de dwalingsvraag kan ten aanzien van de tweede worden behandeld zonder dat de totstandkoming van de eerste aan de orde komt. Naar het oordeel van de rechtbank echter speelt het feit dat de eerste overeenkomst is gesloten – op zijn minst – in zoverre een rol, dat [eiser] tegenover Wagner & Partners tenzij anders bleek, had te gelden als een klant/contractspartner, die ervaring had met de constructie. Bovendien volgt uit het voorgaande dat hij die (in hoofdlijnen) begreep.

Over de feitelijke totstandkoming van de tweede overeenkomst deelt [eiser] in de dagvaarding het volgende mee.

In februari 2000 had hij dringend ongeveer f. 11.000,- nodig in verband met een onverwachte navordering van de belastingdienst. Hij nam contact op met [betrokkene 1], omdat opnames uit het depot via Wagner & Partners liepen. Deze opname werd hem om onduidelijke redenen geweigerd, hoewel in het depot voldoende middelen aanwezig waren. [betrokkene 1] adviseerde [eiser] daarop ‘de truc nog eens uit te halen’ en de overwaarde van zijn woning om te zetten in een nieuwe hypothecaire lening en het vrijgekomen bedrag te investeren in beleggingsfondsen, waaronder het T&P Resultante Fund. [eiser] gaf aan dit niet te willen omdat hij dan over een hogere lening (van f. 230.000,-) fiscaal niet aftrekbare rente zou moeten gaan betalen, terwijl het advies niet in verhouding stond tot de benodigde f. 11.000,-. Toen hij dit tegen [betrokkene 1] zei, antwoordde deze: ‘Dan snap je niet hoe het werkt.’ [eiser], daardoor aan het twijfelen gebracht, heeft zich vervolgens laten ompraten en is op het advies af gegaan en overgegaan tot het sluiten van de tweede overeenkomst. Zijn persoonlijke financiële situatie en in het bijzonder zijn draagkracht zijn daarbij niet meer door Wagner & Partners onderzocht.

Het onder 4.3 weergegeven betoog is, gezien de stukken en het door Wagner & Partners gevoerde verweer, op enkele onderdelen onjuist danwel onbegrijpelijk. Het geeft de rechtbank aanleiding tot de volgende overwegingen (a tot en met g).

a) De navordering van de belastingdienst betrof inkomsten uit het piramidespel. Op zichzelf houdt dit geen verband met de onderhavige kwestie, maar Wagner & Partners stelt terecht dat het meedoen aan en het maken van winst in wat algemeen bekend staat als een zeer risicovolle en speculatieve manier van beleggen, er op zichzelf op duiden dat [eiser] niet de volstrekte leek en buitenstaander op beleggingsgebied was die hij wil doen voorkomen te zijn. Uit de voortgaande correspondentie tussen [eiser] en [betrokkene 1] van Wagner & Partners over dit onderwerp, niet alleen over de noodzakelijke geldopname, maar ook over het bezwaarschrift dat [eiser] had ingediend, blijkt voorts dat Wagner & Partners, althans [betrokkene 1], door [eiser] ten minste incidenteel als fiscaal adviseur werd gebruikt.

b) Het lijkt voorshands irrelevant dat [eiser] stelt dat de opname op onduidelijke gronden werd geweigerd. Vast staat dat de bank als pandhouder opnames moest goedkeuren. [eiser] stelt niet dit niet geweten of begrepen te hebben. Toen [betrokkene 1] hem berichtte dat ING de opname weigerde was hem dus duidelijk wat er gebeurde. De vraag of ING – niet Wagner & Partners – daarbij een beoordelingsfout maakte, is thans niet aan de orde en destijds kennelijk niet door [eiser] opgeworpen.

c) Het advies van [betrokkene 1] om ‘de truc nog eens uit te halen’ is niet uit de stukken te halen en [eiser] zelf heeft verklaard geen bezoek van [betrokkene 1] te hebben gehad of aan [betrokkene 1] te hebben gebracht rond de totstandkoming van de tweede overeenkomst. Kennelijk is deze opmerking aan een telefoongesprek ontleend. Gelet op de chronologie van de stukken kan dit een telefoongesprek zijn geweest in november 1999, (kort) na de datum waarop het onder 2.9 bedoelde, handgeschreven briefje aan [betrokkene 1] is gericht waarop de telefoonnummers staan.

d) Het investeren in beleggingsfondsen waartoe Wagner & Partners vervolgens zou hebben geadviseerd, is begrijpelijk omdat dit een element van de constructie van het PFP is. Dat (daarbij direct) een bepaald fonds zou zijn geadviseerd, ontkent Wagner & Partners.

e) Gezien de overgelegde stukken en gelet op de toelichting ter comparitie, waar de onder 2.6, 2.11 en 2.13 bedoelde stukken zijn besproken en de juistheid van de inhoud in zoverre niet is ontkend door [eiser] dat zij aangaven wat hem aan netto maandlasten werd voorgerekend bij het sluiten van de overeenkomsten, is [betrokkene 1]s opmerking – aangenomen dat die gemaakt is – ‘dan snap je niet hoe het werkt’ in zoverre duidelijk, dat de maandlasten van [eiser] in de nieuwe constructie juist zeer aanzienlijk omlaag gingen.

f) Ontegenzeggelijk is een lening van f. 230.000,- om f. 11.000,- te betalen, buitenproportioneel. Daar staat echter tegenover dat uit de stukken blijkt en door [eiser] ter comparitie niet ontkend is, dat hij méér wensen had: lagere maandlasten en veel geld ter beschikking in een dure levensperiode, terwijl een voorziening op lange termijn minder belangrijk was.

g) Dat [eiser]s persoonlijke situatie en draagkracht niet zouden zijn onderzocht door Wagner & Partners, is in ieder geval niet geheel juist gelet op hetgeen onder 2.21 vermeld is. Bovendien dringt zich uit de stukken de vraag op hoeveel Wagner & Partners al over [eiser]s situatie wist als hij al een paar jaar cliënt van haar was en haar tenminste op enig moment over een inkomstenbelastingprobleem raadpleegde (a).

Vooralsnog zijn onvoldoende feiten gesteld om, mits bewezen, [eiser]s beroep op dwaling te doen slagen. De tweede overeenkomst zou daarvoor moeten voldoen aan de wettelijke omschrijving (art. 6:228 BW) van een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, terwijl Wagner & Partners in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, [eiser] had behoren in te lichten.

Ingevuld met de feiten van deze zaak betekent dit onder meer dat wil het beroep op dwaling opgaan, in de eerste plaats vast moet komen te staan dat [eiser] onder invloed van zijn verkeerde voorstelling van zaken – dat is, zo blijkt uit zijn stellingen, het miskennen van de in de constructies aanwezige risico’s – de tweede overeenkomst heeft gesloten.

In de tweede plaats moet vaststaan dat Wagner & Partners zich ervan diende te vergewissen dat [eiser] op de hoogte was van de risico’s. Dit staat niet ter discussie voor zover het de risico’s van de constructie betreft. Wagner & Partners stelt zelf dat zij diende te zorgen dat de cliënt die kende en dat zij [eiser] hierover heeft voorgelicht.

In de derde plaats moet komen vast te staan dat Wagner & Partners wist of behoorde te weten dat [eiser] niet op de hoogte was van de risico’s. Wagner & Partners stelt dat [eiser] de risico’s kende en beroept zich daarbij onder meer op het bestaan van de eerste overeenkomst en zijn deelname aan het piramidespel. Zij bestrijdt dat een bepaalde belegging, zoals bijvoorbeeld de onder 2.15 bedoelde, deel uitmaakte van de aanbevolen constructie als zodanig.

De rechtbank oordeelt dat vooralsnog met [eiser]s betoog over het totstandkomen van de tweede overeenkomst niet vaststaat dat Wagner & Partners hem heeft geadviseerd tot het beleggen volgens een constructie en in een fonds die aanzienlijke risico’s meebrachten, terwijl hij niet van de risico’s op de hoogte was en terzake niet werd voorgelicht. Nu [eiser] gemotiveerd stelt dat dit gebeurd is en het tegendeel evenmin vaststaat, is het in beginsel aan hem bewijs op dit punt te leveren.

De rechtbank zal, alvorens mogelijk over te gaan tot het geven van een bewijsopdracht, [eiser] in de gelegenheid stellen bij akte, met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, een bewijsaanbod te formuleren. Daarbij kan hij tevens aangeven of hij met de verklaring ter comparitie dat [betrokkene 1] een verkoopkans rook en [eiser] daarom met zijn deskundigheid ompraatte om toch de tweede overeenkomst te sluiten, terwijl [eiser] aangaf dat eigenlijk niet te willen, heeft bedoeld zich tevens op misbruik van omstandigheden te beroepen.

[eiser] betoogt voorts dat het op de weg van Wagner & Partners heeft gelegen in te grijpen en hem te waarschuwen voor de gevolgen van het gevoerde beheer – bedoeld zal zijn: het vasthouden aan de gekozen constructie – toen duidelijk werd dat de aandelenmarkt zich in een neerwaartse spiraal bevond.

Dit onderwerp is bij antwoord besproken en ter comparitie aan de orde geweest. De rechtbank gaat er mét Wagner & Partners vanuit dat de zorgplicht die [eiser] bedoelt, zich richt op de begeleiding van de constructie als geheel. De rechtbank volgt Wagner & Partners ook waar zij oordeelt dat van Wagner & Partners op zichzelf, als er geen andersluidende afspraken zijn gemaakt, waarvan niet is gebleken, niet kan worden gevergd dat zij ten aanzien van de PFP’s van al haar klanten de koersontwikkelingen bijhoudt en op grond daarvan individueel – voortdurend – actief moet zijn om te adviseren. Reeds de lange looptijd van de gekozen constructie en de onvoorspelbaarheid van koersfluctuaties over die periode staan daaraan in de weg. Wel dient zij een cliënt die om advies vraagt in verband met de gekozen constructie, behoorlijk te antwoorden.

[eiser] nu stelt dat hij advies heeft gevraagd – in 2002 – en dat het volgens Wagner & Partners toen al te laat was om, zoals hij wilde, uit de constructie te stappen. Wagner & Partners stelt hem behoorlijk van advies te hebben gediend. Dit laatste wordt voor een deel door het onder 2.18 weergegeven feit bevestigd. Voorts betoogt zij dat [eiser] het probleem van het interen op het effectendepot en ondertussen zelf voor steeds hogere maandlasten komen te staan, kon inperken door de – voor [eiser] minder belangrijke – lijfrente eerder te laten uitkeren. Zij stelt ook dat uitstappen in 2002 wel tot een verlies op dat moment had geleid, maar minder schade opgeleverd zou hebben dan [eiser] nu stelt te hebben geleden.

Een en ander is niet alleen in verband met het optreden van Wagner & Partners tegenover [eiser], maar ook in verband met zijn verplichting tot schadebeperking relevant.

Pas ter comparitie is het hier bedoelde verweer uitgewerkt. [eiser] zal daarom de gelegenheid krijgen er bij akte op te reageren.

Zo al komt vast te staan dat Wagner & Partners verwijtbaar is tekortgeschoten, dient ook in een procedure waarin de schadeplichtigheid en niet het bedrag van de schade centraal staat, vast te staan dat er schade geleden is of zal worden. Is dat niet het geval, dan heeft immers [eiser] in beginsel geen belang bij zijn vordering. Wagner & Partners stelt dat, gezien de looptijd van de procedure, nu nog niet vast te stellen is of er schade is geleden. Dat standpunt is niet zonder meer juist. Weliswaar zal het exacte bedrag van eventueel geleden en nog te lijden schade nog niet vast te stellen zijn, maar het is niet louter op grond van de looptijd op voorhand uit te sluiten dat reeds thans kan worden vastgesteld dat er schade is of zal worden geleden.

Terecht wijst Wagner & Partners erop dat in de schadeberekening van [eiser] niet alleen de voortgaande looptijd van de constructie niet in aanmerking is genomen, maar ook geen rekening is gehouden met ondertussen gedane opnames, genoten belastingvoordelen, voordeel uit de lagere maandlast en recente wijzigingen in de beurskoersen. [eiser] zal dan ook met inachtneming van alle relevante aspecten waarop Wagner & Partners heeft gewezen, in de eerste plaats moeten aangeven dat hij schade heeft geleden of nog zal leiden en in de tweede plaats dat thans reeds vast staat dat deze het gevorderde voorschot zal overtreffen. Hij zal dat bij akte kunnen doen.