Rechtbank Den Haag, 20-02-2013, BZ1542, C09/397020 / HA ZA 11-1877

zaaknummer / rolnummer: C09/397020 / HA ZA 11-1877

Vonnis van 20 februari 2013

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna Stichting de Thuiskopie en Imation genoemd worden. De zaak is voor Stichting de Thuiskopie behandeld door de advocaat voornoemd en mr. D. Griffiths, advocaat te Amsterdam, en voor Imation door mr. A.P. Groen en mr. D.J.G. Visser, beiden advocaat te Amsterdam.

1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. In het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw heeft Nederland in zijn wetgeving de thuiskopie-exceptie opgenomen. Artikel 16c lid 1 Auteurswet (verder: Aw) behelst een beperking op het reproductierecht die inhoudt, dat niet als inbreuk op het auteursrecht van de maker van het desbetreffende werk wordt beschouwd:

(...) het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt.

2.2. Lid 2 van artikel 16c Aw bepaalt:

Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid.

2.3. De in artikel 16c lid 1 Aw neergelegde beperking wordt hierna aangeduid als de thuiskopieregeling, de in lid 2 genoemde billijke vergoeding ook wel als de thuiskopievergoeding.

2.4. De thuiskopievergoeding moet door de fabrikanten of importeurs worden betaald aan Stichting de Thuiskopie, die de ingevolge artikel 16d Aw aangewezen rechtspersoon is die met de inning en verdeling van de vergoedingen is belast.

2.5. De Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (hierna: SONT) is de op de voet van artikel 16e Aw door de minister aangewezen stichting die de hoogte van de thuiskopievergoeding vaststelt. In SONT worden enerzijds de belangen van de rechthebbenden behartigd door Stichting de Thuiskopie en anderzijds die van de betalingsplichtigen eerst door vertegenwoordigers van FIAR Overlegorgaan Informatiedragers (hierna: FIAR) en vanaf medio 1999 ook door Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers (hierna: Stobi). Het bestuur van SONT wordt voorgezeten door een onafhankelijke, door de minister benoemde, voorzitter. Indien de in SONT vertegenwoordigde partijen niet tot overeenstemming komen, bepaalt de voorzitter van SONT de hoogte van de thuiskopievergoeding.

2.6. In 1999 is binnen Sont discussie ontstaan over een vast te stellen vergoeding voor digitale gegevensdragers. Door Stichting de Thuiskopie werd bepleit om voor deze dragers evenals voor andere typen dragers een vrijstellingsregeling te hanteren, inhoudende dat geen vergoeding verschuldigd is in geval van professioneel gebruik van de drager. Fiar bepleitte (nadat zij zich aanvankelijk op het standpunt had gesteld dat voor digitale gegevensdragers in het geheel geen vergoeding verschuldigd zou zijn) een systeem van ‘mutualisation’, waarin geen vrijstelling mogelijk is en de mate van professioneel gebruik van de drager wordt verdisconteerd in de hoogte van de thuiskopievergoeding.

2.7. In het verslag van de vergadering van SONT gehouden op 2 juni 1999 staat voor zover relevant het volgende:

2.8. In het SONT besluit van 2 juni 1999 staat voor zover relevant het volgende:

2.9. Het systeem van mutualisation is vanaf 2003 eveneens toegepast op blanco dvd’s.

2.10. Bij Algemene Maatregelen van Bestuur van 17 februari 2007 (Stb. 2007, 75) en 5 november 2007 (Stb. 2007, 435) heeft de Kroon de voorwerpen aangewezen waarop de thuiskopievergoeding van toepassing is, waarbij mp3-spelers en harddisk-recorders daarin niet zijn aangewezen als voorwerpen ten aanzien waarvan een thuiskopievergoeding verschuldigd is. Deze maatregelen hadden gelding tot 1 januari 2008. De situatie is vervolgens gehandhaafd door opvolgende Algemene Maatregelen van Bestuur van 7 november 2008 (Stb. 2008, 468), 4 mei 2009 (Stb. 2009, 206) en 16 november 2009 (Stb. 2009, 480) tot 1 januari 2013. Deze Algemene Maatregelen van Bestuur worden hierna verder de AMvB’s genoemd. Ook de door Sont vastgestelde tarieven zijn gedurende deze periode niet gewijzigd.

2.11. Op 23 oktober 2012 zijn per Algemene Maatregel van Bestuur (Stb. 2012, 505) de voorwerpen waarvoor de thuiskopievergoeding geldt opnieuw aangewezen, zijn nadere regels gesteld over de hoogte en de verschuldigdheid van de thuiskopievergoeding en zijn tevens nieuwe tarieven vastgesteld die gelden vanaf 1 januari 2013.

2.12. Imation houdt zich bezig met het importeren en verkopen in Nederland van optische dragers als data-cd’s en dvd’s.

2.13. Imation is sinds 1999 actief op de Nederlandse markt. In oktober 1999 hebben Stichting de Thuiskopie en Imation een zogeheten A-contract gesloten. Dit is een standaard contract met bijbehorende “voorwaarden contractanten A” dat door Stichting de Thuiskopie in 1991 met FIAR is opgesteld en sindsdien nauwelijks meer is gewijzigd. In het A-contract en de voorwaarden contractanten A staan bepalingen over de incasso van de thuiskopievergoeding en de opgaveverplichting door de fabrikant of importeur. In het A-contract staat voor zover relevant onder meer:

VERKLAREN OVEREENGEKOMEN TE ZIJN ALS VOLGT

2.14. In de voorwaarden contractanten A staat voor zover relevant het volgende:

(...)

2.15. In 2004 is Imation toegetreden tot Stobi. Van april 2005 tot en met mei 2009 was Imation in de persoon van de heer J. Nusteling en later de heer A. Hent, tevens bestuurder van deze organisatie. Voorts was Imation van 2005 tot mei 2009 bestuurslid van SONT via genoemde personen.

2.16. Op 21 oktober 2010 is door het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEU) het Padawan arrest gewezen over de uitleg van artikel 5 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: de Auteursrechtrichtlijn). Artikel 5 Auteursrechtrichtlijn bepaalt voor zover relevant voor deze procedure:

2.17. In het Padawan-arrest is voor zover relevant het volgende overwogen:

2.18. In de conclusie van de advocaat-generaal staat voor zover relevant het volgende:

2.19. Met een beroep op de conclusie van de advocaat-generaal in de Padawan zaak en vervolgens op het Padawan-arrest heeft Imation vanaf juni 2010 betaling van thuiskopievergoeding die ziet op (directe en indirecte) leveringen door Imation aan professionele gebruikers (het door Imation zogenoemde ‘Commercial Channel’, dat zich onderscheidt van het door haar zogenoemde ‘Consumer Channel’ waarin zij levert aan bedrijven die op hun beurt doorverkopen aan privégebruikers) stopgezet. Imation heeft Stichting de Thuiskopie dienovereenkomstig bericht.

2.20. Bij brief van haar advocaat heeft Stichting de Thuiskopie Imation op 25 november 2010 gesommeerd om het tot dan toe niet afgedragen bedrag aan thuiskopievergoeding binnen twee weken na de brief alsnog te voldoen.

2.21. Bij brief van 1 juli 2011 heeft Imation aan Stichting de Thuiskopie medegedeeld dat zij met ingang van 1 maart 2011 in het geheel geen thuiskopievergoeding meer afdraagt omdat zij de door haar vanaf die datum te betalen thuiskopievergoeding voor leveringen aan het Consumer Channel verrekent met door haar betaalde thuiskopievergoeding voor leveringen aan het Commercial Channel in de periode van september 2004 tot en met mei 2010 ten bedrage van ongeveer € 5.585.800,-. In die brief deelt Imation ook mede dat zij geen opgave meer zal doen van leveringen aan haar Commercial Channel en vernietigt zij bepalingen in het A-contract die haar rechten zouden kunnen beperken.

2.22. Stichting de Thuiskopie heeft een controle uitgevoerd bij Imation van de door Imation in het Commercial Channel geleverde dragers over de periode 1 januari t/m 30 september 2011 (hierna: het STK controle rapport).

3.2. Stichting de Thuiskopie heeft aan haar vorderingen de artikelen 16c tot en met 16f Aw ten grondslag gelegd alsmede het A-contract dat tussen partijen is gesloten met de bijbehorende voorwaarden contractanten A. Stichting de Thuiskopie stelt zich op het standpunt dat Imation gehouden is om over alle door haar geïmporteerde blanco informatiedragers de door SONT vastgestelde thuiskopievergoeding te betalen, ongeacht bij welke eindgebruiker deze dragers uiteindelijk terechtkomen. Ook is Imation gehouden aan Stichting de Thuiskopie opgave te doen van alle door haar uitgeleverde blanco informatiedragers.

3.3. Het subsidiair gevorderde bedrag van € 1.106.756,- bestaat volgens Stichting de Thuiskopie zowel uit thuiskopievergoeding die Imation sinds juni 2010 tot en met september 2011 verschuldigd is voor het uitleveren van data-cd’s en dvd’s, waarvan het professionele gebruik door Imation niet is aangetoond, als uit thuiskopievergoeding voor dragers die zijn geleverd aan particuliere gebruikers in de periode maart 2011 tot en met september 2011 en die Imation volgens Stichting de Thuiskopie ten onrechte heeft verrekend met bedragen die Imation vóór juni 2010 heeft afgedragen over leveringen in het Commercial Channel.

3.4. Imation voert verweer. In het bijzonder meent zij niet gehouden te zijn de thuiskopievergoeding af te dragen voor dragers die zij heeft afgezet in haar Commercial Channel. Zij verrekent de in haar ogen teveel betaalde thuiskopievergoeding voor dragers die zij in de periode vóór juni 2010 heeft uitgeleverd in haar Commercial Channel met de verschuldigde thuiskopievergoedingen over leveringen in haar Consumer Channel.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Deze rechtbank is bevoegd van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 16g Aw.

Ongedifferentieerd heffen

4.2. Vaststaat dat Stichting de Thuiskopie van alle importeurs en fabrikanten thuiskopievergoeding heft met betrekking tot alle door hen vervaardigde dan wel ingevoerde data-cd’s en dvd’s zonder daarbij onderscheid te maken op basis van het vermoedelijke gebruik van deze dragers.

4.3. De vraag die in deze zaak centraal staat, is of deze wijze van heffen is toegestaan. Stichting de Thuiskopie beantwoordt deze vraag bevestigend en Imation ontkennend, beide onder aanvoering van gronden die hierna aan de orde zullen komen.

4.4. Uit artikel 16c lid 2 Aw gelezen in samenhang met lid 1 van dat artikel (hiervoor vermeld in 2.1 en 2.2) volgt dat de verplichting tot betaling van de thuiskopievergoeding rust op de fabrikant of importeur van voorwerpen die worden gebruikt voor het reproduceren ‘zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend [dient] tot eigen uitoefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt’. De betalingsplicht geldt met andere woorden voor voorwerpen die worden gebruikt voor het maken van een thuiskopie. Of het daarbij gaat om een thuiskopie uit legale of illegale bron, de kwestie waarover de Hoge Raad in de zaak ACI/Thuiskopie recent prejudiciële vragen aan het HvJEU heeft gesteld, is in deze procedure niet aan de orde.

4.5. Noch uit artikel 16c Aw noch uit enige andere bepaling uit die wet is naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat de betalingsplicht van de thuiskopievergoeding ook betrekking heeft op voorwerpen die niet worden gebruikt voor het maken van een thuiskopie maar voor professioneel gebruik.

4.6. De rechtbank dient artikel 16c Aw bovendien richtlijnconform te interpreteren en dus zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Auteursrechtrichtlijn, teneinde het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken. De rechtbank dient er daarbij vanuit te gaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De Hoge Raad heeft in het arrest ACI/Thuiskopie overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewet niet blijkt dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn.

4.7. In het Padawan-arrest heeft het HvJEU reeds beslist dat de in artikel 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn bedoelde billijke compensatie een geharmoniseerd begrip is dat in alle lidstaten die de beperking van artikel 5 lid 2 in hun wetgeving hebben opgenomen, eenvormig moet worden uitgelegd (r.o. 37 hiervoor vermeld in 2.16). Het HvJEU stelt in het Padawan-arrest vast dat de schuldenaren van de billijke compensatie de natuurlijke personen zijn die thuiskopieën in de zin van artikel 5 lid 2 sub b Auteursrechtrichtlijn maken omdat door deze handelingen de auteursrechthebbenden worden benadeeld (zie r.o. 44 en 45). Vervolgens stelt het Hof (voor zover relevant in deze zaak) dat een regeling waarbij de personen, die over dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren, de billijke vergoeding financieren, voldoet aan de vereisten van een rechtvaardig evenwicht (tussen de belangen van de auteurs en die van de gebruikers van beschermd materiaal), aangezien die personen de daadwerkelijke last van die financiering kunnen afwentelen op de privégebruikers (r.o. 46 t/m 48). Het Hof vervolgt echter dat er een noodzakelijk verband bestaat tussen de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op die dragers en het gebruik van die dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik (r.o. 52). Het Hof heeft verduidelijkt dat de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op alle types dragers voor digitale reproducties en dit ook in het geval waarin andere dan natuurlijke personen deze dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen, in strijd is met artikel 5 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn (r.o. 53). Tot slot heeft het Hof ten aanzien van voorwerpen die ter beschikking zijn gesteld van natuurlijke personen in de hoedanigheid van privégebruiker een bewijsvermoeden aangenomen dat die gebruiker met dat voorwerp ook privékopieën zal maken gelet op de omstandigheid dat die mogelijkheid bestaat (r.o. 56).

4.8. Het HvJEU heeft hiermee bevestigd dat op grond van artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn een thuiskopieregeling is toegestaan waarbij de billijke vergoeding wordt geheven bij fabrikanten en importeurs, die dragers leveren aan particulieren, omdat zij de heffing kunnen doorberekenen aan deze particulieren, die de daadwerkelijke schuldenaren van de billijke vergoeding zijn en omdat op grond van een bewijsvermoeden dient te worden aangenomen dat zij die voorwerpen gebruiken om thuiskopieën te maken. De Nederlandse thuiskopieregeling als opgenomen in artikel 16c e.v. Aw voldoet hieraan.

4.9. Uit het Padawan-arrest volgt ook - en daar gaat het in deze zaak om - dat heffen op alle dragers, ongeacht of die dragers juridisch of feitelijk ter beschikking worden gesteld aan privégebruikers dan wel aan professionele gebruikers, niet is toegestaan (hierna: ongedifferentieerd heffen).

Vierledig stelsel

4.11. Stichting de Thuiskopie stelt dat uit paragraaf 110 van de conclusie van de advocaat-generaal in de Padawan-zaak (hiervoor vermeld in 2.18) blijkt dat het door het HvJEU bedoelde ‘noodzakelijk verband’ (zie r.o. 52) pas dan niet aanwezig is als de thuiskopievergoeding ‘grotendeels’ in situaties wordt toegepast waarbij geen sprake is van privégebruik. Dit is volgens Stichting de Thuiskopie in Nederland niet aan de orde gelet op het vierledig stelsel hiervoor vermeld. Binnen het vierledig stelsel wordt op diverse wijzen nu juist wel rekening gehouden met professioneel gebruik aldus Stichting de Thuiskopie.

4.12. Deze stelling van Stichting de Thuiskopie is in de kern gebaseerd op het uitgangspunt dat de beoordeling of al dan niet sprake is van ontoelaatbaar ongedifferentieerd heffen, dient te gebeuren aan de hand van het thuiskopiestelsel als geheel. Dat is echter een onjuist uitgangspunt. Uit het Padawan-arrest volgt naar het oordeel van de rechtbank dat voor ieder afzonderlijk voorwerp waarvoor de billijke compensatie dient te worden betaald sprake dient te zijn van het noodzakelijke verband tussen de heffing op het voorwerp en het ter beschikking stellen daarvan aan de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van privégebruiker. Meer specifiek is dat te herleiden uit overwegingen 53 en 56. Daarbij is van belang dat het HvJEU in het Padawan-arrest het ‘grotendeels’- criterium dat de advocaat-generaal gebruikte niet heeft overgenomen. Of er al dan niet diverse regelingen zijn ten aanzien van andere soorten voorwerpen waarin wel rekening wordt gehouden met professioneel gebruik, is in dit verband dan ook niet relevant. Het gaat erom of Stichting de Thuiskopie al dan niet ongedifferentieerd heft over de data-cd’s en dvd’s die Imation invoert.

Bevriezing stelsel

4.13. Om diezelfde reden gaat de stelling van Stichting de Thuiskopie niet op dat de bevriezing van het stelsel door de AMvB’s (hiervoor vermeld in 2.10) - waardoor over mp3-spelers en hard-discs niet wordt geheven terwijl die wel worden gebruikt voor het maken van thuiskopieën - een rechtvaardiging vormt voor het ongedifferentieerd heffen over data-cd’s en dvd’s. Ook als de rechthebbenden door het niet heffen over bepaalde soorten dragers in hun belangen worden geschaad, zoals Stichting de Thuiskopie stelt, betekent dit, anders dan Stichting de Thuiskopie kennelijk meent, gezien het Padawan-arrest niet dat ter compensatie van die schade mag worden geheven op data-cd’s en dvd’s waarbij niet is voldaan aan het vereiste noodzakelijk verband tussen de heffing over het voorwerp en het ter beschikking stellen daarvan aan de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van privégebruiker.

Mutualisation

4.14. Stichting de Thuiskopie stelt zich verder op het standpunt dat het noodzakelijk verband tussen de heffing over en het vermoedelijke gebruik van data-cd’s en dvd’s wordt gewaarborgd door middel van mutualisation (hiervoor vermeld in 2.6 en 4.10). Hierdoor wordt weliswaar ‘zonder onderscheid’ geheven bij fabrikanten en importeurs maar door de lagere thuiskopievergoeding is naar behoren rekening gehouden met het professionele gebruik van de dragers, aldus Stichting de Thuiskopie.

4.15. Stichting de Thuiskopie stelt dat mutualisation juist op verzoek van FIAR (die de betalingsplichtigen vertegenwoordigde in het SONT-overleg) in 1999 is ingevoerd bij SONT-besluit. Zij stelt dat de SONT-besluiten waarin mutualisation is vastgesteld (de besluiten van 1999 en 2003) formele rechtskracht hebben zodat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van deze besluiten. Tot slot stelt Stichting de Thuiskopie dat deze zelfregulering bij uitstek de belichaming van een billijk evenwicht vormt en dat mutualisation ook in andere lidstaten is ingevoerd.

4.16. De rechtbank is met Imation van oordeel dat mutualisation geen onderdeel uitmaakt van de SONT-besluiten. Uit het verslag van de vergadering van SONT gehouden op 2 juni 1999 (hiervoor vermeld in 2.7) blijkt dat binnen de overlegstructuur van SONT op initiatief van FIAR met Stichting de Thuiskopie mutualisation is afgesproken. Dit betekent, anders dan Stichting de Thuiskopie stelt, niet dat deze afspraak onderdeel is van het desbetreffende SONT-besluit. In de overwegingen van het SONT-besluit 1999 (hiervoor vermeld in 2.8) wordt wel verwezen naar het feit dat SONT om praktische gronden bij de vaststelling van de vergoeding geen onderscheid hoeft te maken tussen huishoudelijk en professioneel gebruik omdat daarmee in de hoogte van de vergoeding al rekening is gehouden. In de tekst van het SONT besluit 1999 zelf wordt vervolgens enkel de hoogte van de tarieven vastgesteld en wordt met geen woord gerept over mutualisation. Hetzelfde geldt voor het SONT-besluit van 2003.

4.17. Het ligt ook voor de hand dat mutualisation geen onderdeel uitmaakt van de SONT-besluiten omdat SONT op de voet van artikel 16e Aw slechts is belast met het vaststellen van de hoogte van de thuiskopievergoeding maar niet is belast met de (wijze van) inning daarvan. Dat is door de voorzitter van SONT ook met zoveel woorden onderkend in het hiervoor vermelde verslag van de vergadering van 2 juni 1999.

4.18. Nu mutualisation niet door SONT is vastgesteld, kan in het midden blijven of Stichting de Thuiskopie terecht stelt dat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van de SONT-besluiten omdat deze formele rechtskracht zouden hebben. Ook hoeft de rechtbank niet te oordelen over de verhouding van deze SONT-besluiten tot de AMVB’s waarop de leer van de formele rechtskracht volgens Stichting de Thuiskopie niet van toepassing is.

4.19. Mutualisation is, zoals overwogen, in strijd met artikel 16c Aw en in strijd met het Padawan-arrest omdat daarbij ongedifferentieerd wordt geheven en dus ook over dragers die bestemd zijn voor professioneel gebruik. Dat de mate van professioneel gebruik ten opzichte van privégebruik is verdisconteerd in een lagere thuiskopievergoeding voor alle data-cd’s en dvd’s maakt dit niet anders.

4.20. Dat FIAR, die de betalingsplichtigen vertegenwoordigde in het SONT-overleg zelf mutualisation heeft voorgesteld, betekent geenszins dat Imation zich niet mag verzetten tegen het beginsel van mutualisation dat destijds tussen Stichting de Thuiskopie en FIAR is overeengekomen. Dat beginsel is noch in de SONT-besluiten dan wel AMvB’s, noch in het A-contract met bijbehorende voorwaarden contractanten A opgenomen en bindt Imation dus niet. In het verslag van de SONT-vergadering in 1999 (zie 2.8) staat slechts “wel zal FIAR zijn achterban van het niet hanteren van een onderscheid moeten overtuigen”. In de overwegingen van het SONT-besluit 1999 staan vergelijkbare bewoordingen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat Imation zich op enige wijze aan dit beginsel heeft gebonden. In dit verband is ook van belang dat Imation niet bij SONT betrokken was toen het overleg over mutualisation plaatsvond.

4.21. De rechtbank overweegt, tot slot, dat anders dan Stichting de Thuiskopie stelt, uit onderdeel 5 van de overwegingen (hiervoor weergegeven als tweede overweging) en artikel 3 van het A-contract niet voortvloeit dat Imation gewenste veranderingen van het systeem slechts via de weg van collectief overleg, door tussenkomst van haar belangenorganisatie kan nastreven. De betreffende bepaling ziet op de verplichting van Stichting de Thuiskopie om onder omstandigheden overleg te hebben met de genoemde evaluatie-commissie, maar houdt geen verplichting in van de contractant tot enig overleg.

Onjuiste heffing door Stichting de Thuiskopie

4.22. Imation heeft naar het oordeel van de rechtbank gezien al het voorgaande terecht aangevoerd dat het heffen van thuiskopievergoeding door Stichting de Thuiskopie op alle door Imation geïmporteerde en geleverde data-cd’s en dvd’s ongedifferentieerd is in de zin van het Padawan-arrest en dus in strijd met artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn. Artikel 16c Aw dient conform geïnterpreteerd te worden hetgeen ook strookt met de uitleg van de rechtbank hiervoor in 4.5.

Drie-stappentoets

4.23. Stichting de Thuiskopie stelt dat juist de handelwijze van Imation - te weten het staken van afdracht van thuiskopievergoeding over leveringen aan het Commercial Channel - in strijd is niet alleen met artikel 5 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn maar ook met de drie-stappentoets van lid 5 van dat artikel. Immers, zo stelt Stichting de Thuiskopie, hierdoor resteert voor de rechthebbenden een lagere incasso van thuiskopievergoeding dan waar zij recht op hebben omdat in verband met mutualisation het tarief op een lager niveau is vastgesteld, welk lager niveau geen billijke vergoeding meer is.

Belang, ongerechtvaardigde verrijking

4.25. Stichting de Thuiskopie stelt dat Imation geen belang heeft bij het niet afdragen van de thuiskopievergoeding over leveringen aan haar Commercial Channel omdat zij haar afnemers de thuiskopievergoeding nog altijd doorberekent en dus geen nadeel ondervindt van mutualisation. Imation verschaft zichzelf daarmee bovendien een oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van fabrikanten en importeurs die wel aan Stichting de Thuiskopie voor alle data-cd’s de thuiskopievergoeding betalen, aldus Stichting de Thuiskopie, terwijl tevens sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.

4.26. Ook deze stellingen van Stichting de Thuiskopie worden verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Imation belang bij het niet afdragen van de thuiskopievergoeding over leveringen aan haar Commercial Channel, al was het maar omdat geenszins zeker is dat Imation op haar beurt niet gehouden is tot restitutie aan haar klanten. Voor toekomstige leveringen geldt dat zij het wegvallen van de thuiskopievergoeding ten gunste van haar afnemers kan laten komen of een hogere winstmarge kan realiseren.

4.27. Ook is geen sprake van ongerechtvaardigd verrijken. Als al sprake van verrijking zou zijn, dan is dit een verrijking ten koste van de professionele eindgebruiker en niet ten koste van Stichting de Thuiskopie. Tot slot verschaft Imation zich geen oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van andere fabrikanten of importeurs. Dat anderen het systeem van mutualisation (kennelijk) niet aanvechten, is Imation niet aan te rekenen.

Tussenconclusie: geen afdracht voor professioneel gebruik

4.28. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Imation slechts verplicht is aan Stichting de Thuiskopie thuiskopievergoeding af te dragen voor data-cd’s en dvd’s die zij direct of indirect heeft geleverd aan privégebruikers, maar niet aan professionele gebruikers.

4.29. De primaire vordering om Imation te veroordelen tot betaling aan Stichting de Thuiskopie van thuiskopievergoeding over alle door Imation in Nederland uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke betaling te blijven doen, zal dan ook worden afgewezen. Deze vordering is te algemeen en houdt geen rekening met het feit dat per drager moet worden vastgesteld of er een betalingsplicht ex artikel 16c Aw op Imation rust.

Opgaveverplichting

4.30. Het voorgaande neemt niet weg dat Imation gehouden is opgave te doen van alle door haar geleverde gegevensdragers.

4.31. Imation heeft niet betwist dat het A-contract van toepassing is (met uitzondering van het hierna te bespreken artikel 7) en zij heeft in deze procedure geen beroep gedaan op een buitengerechtelijke vernietiging van dit contract die zij aankondigde in de brief van 1 juli 2011 (hiervoor vermeld in 2.21). Ook heeft zij in deze procedure geen vernietiging dan wel ontbinding van het A-contract gevorderd. De rechtbank gaat er dan ook in deze procedure vanuit dat het A-contract rechtsgeldig is en van kracht in de verhouding tussen Stichting de Thuiskopie en Imation. Dat er voor Imation economische motieven waren om het A-contract te ondertekenen en thans nog zijn om niet te (willen) ontbinden of vernietigen (gelet op het daarin vervatte uitgestelde betalingstijdstip en het kortingspercentage van 20% dat geldt voor leden van Stobi) moge zo zijn maar dit doet aan de rechtsgeldigheid van het contract niet af.

4.32. In artikel 1 en verder van de voorwaarden contractanten A zijn specifieke bepalingen opgenomen op grond waarvan Imation niet alleen verplicht is tot opgave van dragers die voldoen aan het bepaalde in artikel 16c lid 1 Aw maar van alle blanco dragers die Imation heeft uitgeleverd, tenzij de soort drager is uitgezonderd van deze contractuele opgaveverplichting (en is opgenomen op een lijst die aan de voorwaarden is gehecht). Data-cd’s en dvd’s zijn niet uitgezonderd van de opgaveverplichting. Imation heeft niet betwist dat de opgaveverplichting als vervat in artikel 1 en verder van de voorwaarden contractanten A haar bindt. Dit betekent dat Imation aan deze contractuele opgaveverplichting, die verder strekt dan de wettelijke opgaveverplichting, dient te voldoen. Stichting de Thuiskopie heeft belang bij die opgave omdat, zoals hierna vermeld, Imation de thuiskopievergoeding dient af te dragen over ieder drager waarvan zij het professioneel gebruik niet kan aantonen.

4.33. De gevorderde veroordeling tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, is derhalve toewijsbaar. Daarbij dient een beperking in tijd te worden toegevoegd, te weten dat die opgaveverplichting geldt voor zolang de voorwaarden contractanten A waarin zulks is overeengekomen, ongewijzigd tussen partijen gelden.

Vervalbeding en verjaring

4.34. Stichting de Thuiskopie stelt dat Imation geen beroep meer toekomt op het gestelde professioneel gebruik voor leveringen in de periode juni 2010 tot en met september 2011 omdat, gelet op het vervalbeding in artikel 7 van de voorwaarden contractanten A, de mogelijkheid om bewijs daarvoor te leveren reeds is vervallen. Imation is volgens Stichting de Thuiskopie dus hoe dan ook gehouden voor die leveringen de thuiskopievergoeding alsnog af te dragen. Een vordering van Imation tot terugbetaling van reeds afgedragen thuiskopievergoedingen is volgens Stichting de Thuiskopie verjaard voor zover door Imation de vergoeding is afgedragen vóór 1 juli 2006.

4.35. Imation stelt dat dit artikel 7 nooit is overeengekomen omdat Stichting de Thuiskopie reeds bij het aangaan van het A-contract te kennen zou hebben gegeven dat dit artikel niet gold voor data-cd’s en dvd’s. Dat artikel 7 niet gold voor data-cd’s en dvd’s is volgens Imation door Stichting de Thuiskopie op haar website aan de gehele markt gecommuniceerd. Imation betwist verder dat Stichting de Thuiskopie een beroep kan doen op het vervalbeding van artikel 7 onder b van de voorwaarden contractanten A omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Stichting de Thuiskopie zich op het vervalbeding beroept terwijl zij steeds heeft voorgehouden dat artikel 7 niet van toepassing was op de rechtsverhouding tussen hen.

4.36. Dat artikel 7 van de voorwaarden contractanten A niet is overeengekomen zoals Imation stelt, is op haar beurt door Stichting de Thuiskopie betwist en vervolgens door Imation niet nader onderbouwd terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Van Imation mag worden verwacht dat zij aangeeft waarom er van uit moet worden gegaan dat de - kennelijk op de website gedane mededelingen van Stichting de Thuiskopie - bepalend zouden zijn voor de inhoud van de overeenkomst tussen partijen in afwijking van de uitdrukkelijke bepaling in hun schriftelijke overeenkomst. Bij gebrek aan een dergelijk motivering moet dan ook worden aangenomen dat artikel 7 van de voorwaarden contractanten A net als de overige bepalingen van het A-contract en de voorwaarden contractanten A van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. Dit sluit echter niet uit dat een beroep op het vervalbeding dat is opgenomen in artikel 7 onder b gelet op de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank stelt voorop dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op de voet van artikel 6:2 en 6:248 lid 2 BW zich slechts bij uitzondering doet gelden. Dat geval doet zich hier voor, zo oordeelt de rechtbank.

4.37. Stichting de Thuiskopie heeft niet betwist dat zij, zoals Imation heeft gesteld, sinds 1999 aan de markt heeft gecommuniceerd dat voor data-cd’s en dvd’s (anders dan de uitzondering voor productiebedrijven) geen vrijstelling bestond voor professioneel gebruik zodat Imation en anderen geen beroep toekwam op artikel 7 van de voorwaarden contractanten A voor restitutie van thuiskopievergoeding. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Stichting de Thuiskopie thans een geslaagd beroep zou kunnen doen op het vervalbeding om te betogen dat Imation geen recht (meer) heeft op restitutie omdat zij niet binnen de in artikel 7 onder b gestelde termijn (te weten in het kwartaal na het kwartaal waarin de dragers aan professionele gebruikers zijn geleverd) de benodigde gegevens zou hebben verstrekt aan Stichting de Thuiskopie.

4.38. Het beroep op verjaring is door Imation niet bestreden, zodat er van moet worden uitgegaan dat Imation in ieder geval geen recht heeft op teruggave van afgedragen bedragen vóór 1 juli 2006.

Verrekening

4.39. Zoals hiervoor in 4.28 reeds geoordeeld, is Imation geen thuiskopievergoeding verschuldigd ten aanzien van data-cd’s en dvd’s die professioneel worden gebruikt. De door Stichting de Thuiskopie daartegen aangevoerde stellingen zijn hiervoor reeds verworpen. Voor zover dit betekent dat Imation in het verleden ten onrechte thuiskopievergoeding aan Stichting de Thuiskopie heeft betaald, is verrekening met thans door haar verschuldigde thuiskopievergoeding in beginsel toegestaan.

4.40. De rechtbank verwerpt de stelling van Stichting de Thuiskopie dat verrekening niet zou zijn toegestaan omdat de rechthebbenden, die thans door het beroep op verrekening geen thuiskopievergoeding meer ontvangen via Stichting de Thuiskopie, andere rechthebbenden zijn dan die in het verleden thuiskopievergoeding hebben ontvangen voor data-cd’s en dvd’s die professioneel werden gebruikt. De huidige rechthebbenden ontvangen aldus in het geheel geen vergoeding voor gemaakte privé-kopieën, hetgeen volgens de Stichting de Thuiskopie in strijd is met de drie-stappentoets van artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn. Daargelaten dat niet is in te zien dat verrekening door Imation van onverschuldigd betaalde bedragen er noodzakelijk toe zal leiden dat aan huidige rechthebbenden geen billijke vergoeding kan worden geboden, kan dit niet afdoen aan de uitdrukkelijk in de wet bepaalde verrekeningsbevoegdheid. Het risico dat Stichting de Thuiskopie, zoals zij stelt, failliet zal gaan als Imation mag overgaan tot verrekening, hetgeen ertoe zal leiden dat ook andere partijen gaan verrekenen, is geen reden om hierover anders te oordelen.

4.41. Nu evenwel thans (nog) niet vaststaat dat en tot welk bedrag Imation een vordering heeft op Stichting de Thuiskopie, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht aan.

Bewijslast

4.42. Stichting de Thuiskopie stelt dat op Imation de bewijslast rust, zowel op grond artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), als op grond van het Padawan-arrest, als op grond van artikel 7 en 8 van de voorwaarden contractanten A, dat van professioneel gebruik van de dragers sprake is. Imation meent dat die bewijslast op grond van het wettelijk systeem en het Padawan-arrest bij Stichting de Thuiskopie ligt.

4.43. Imation heeft niet gemotiveerd aangevoerd dat Stichting de Thuiskopie geen beroep toekomt op de artikelen 7 onder a en onder c (en het thans niet relevante artikel 8) van de voorwaarden contractanten A. Deze artikelen binden Imation dan ook. Stichting de Thuiskopie stelt terecht dat het haar op zich is toegestaan afspraken te maken met partijen over de bewijslastverdeling ten aanzien van de verschuldigde thuiskopievergoeding, ook als deze zouden afwijken van de bewijslast zoals die volgt uit het wettelijk systeem. Dit betekent ook dat de rechtbank in het midden kan laten op welke wijze het HvJEU in het Padawan-arrest de bewijslast heeft ingevuld dan wel welke bewijslastverdeling voorvloeit uit artikel 16c Aw in samenhang met artikel 150 Rv.

4.44. Artikel 7 onder a van de voorwaarden contractanten A en dan met name de zinsnede ‘voorziet de contractant de stichting van bescheiden waarmee ten genoegen van de stichting wordt aangetoond dat deze blanko dragers ook inderdaad professioneel worden gebruikt’ kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelezen dan dat op Imation de bewijslast rust ten aanzien van het daadwerkelijk professioneel gebruik van de door haar geleverde dragers. Dit geldt zowel voor de periode vóór juni 2010, over welke periode Imation aanspraak maakt op terugbetaling, als de periode vanaf juni 2010, waarin zij voor leveringen in het Commercial Channel niet heeft afgedragen.

4.45. De door Imation in het kader van die bewijslast aan Stichting de Thuiskopie in ieder geval over te leggen bescheiden staan vermeld in artikel 7 onder c (zie 2.14 hiervoor). Dat uit artikel 8 van de voorwaarden contractanten A een andere verdeling volgt, is door partijen niet aangevoerd.

Het bewijs

4.46. Imation heeft Stichting de Thuiskopie aangeboden om toegang te geven tot haar boeken. Imation heeft een rapport overgelegd van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) waarin PWC een analyse heeft gemaakt van de leveringen door Imation van optische media in Nederland in de periode januari 2003 tot februari 2010 (hierna: het PWC rapport). Dit rapport houdt in dat Imation in die jaren aan 20 klanten heeft geleverd binnen het Commercial Channel en aan 16 klanten binnen het Consumer Channel, waarbij de criteria om te vallen binnen het ene of het andere verkoopkanaal door Imation zijn geformuleerd. Als vaststaat dat sprake is van levering binnen het Commercial Channel is volgens Imation sprake van dragers die professioneel worden gebruikt zodat daarover geen thuiskopievergoeding verschuldigd is. Volgens het rapport is voor leveringen binnen het Commercial Channel € 6.949.893 aan Stichting de Thuiskopie afgedragen.

4.47. Stichting de Thuiskopie betwist de door Imation gestelde omvang van leveringen van dragers voor professioneel gebruik. Zij meent dat Quantore, Office Depot en Staples, niet behoren tot het Commercial Channel zoals in het PWC rapport staat vermeld. Ook meent zij dat uit het STK controle rapport (zie hiervoor in 2.22) blijkt dat Alpha International (dat niet is opgenomen in het PWC rapport) niet behoort tot het Commercial Channel. Stichting de Thuiskopie wijst er voorts op dat PWC zich heeft gebaseerd op aan haar door Imation ter beschikking gestelde informatie en geen eigen controle heeft uitgevoerd. Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering doet Stichting de Thuiskopie voorts een beroep op het STK controle rapport. Imation heeft echter op haar beurt de juistheid van het STK controle rapport gemotiveerd betwist omdat sprake zou zijn van dubbeltellingen en de Stobi-korting van 20% niet is meegenomen.

4.48. De rechtbank kan op basis van de thans voorliggende stukken niet vaststellen wat de hoogte is van het door Imation, met inachtneming van wat hiervoor is beslist, sinds juni 2010 aan Stichting de Thuiskopie mogelijk nog verschuldigde bedrag aan thuiskopievergoedingen en van een mogelijk door Imation te verrekenen bedrag voor betalingen die zij na 1 juli 2006 onverschuldigd aan Stichting de Thuiskopie zou hebben afgedragen. Zij acht het wenselijk met partijen te overleggen over de wijze van vaststelling van deze bedragen en te onderzoeken of partijen hierover overeenstemming kunnen bereiken.

4.49. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

Tussentijds hoger beroep

4.50. Gezien de aanzienlijke inspanningen en kosten die mogelijk nodig zijn om over en weer te vorderen bedragen vast te stellen, ziet de rechtbank aanleiding om tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep open te stellen als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv. In voorkomend geval schorst zulk hoger beroep ingevolge artikel 350 Rv de tenuitvoerlegging van dit tussenvonnis.

5.1. gelast de verschijning van partijen ter terechtzitting van mr. M.P.M. Loos, rechter-commissaris, in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag, op een nader te bepalen datum en tijdstip;

5.2. bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis verhinderdata kunnen opgeven, waarna datum en tijdstip van zitting zal worden bepaald;

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan;

5.4. bepaalt dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij, mr. Chr.A.J.F.M. Hensen en mr. M.P.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2013.