Rechtbank Den Haag, 04-09-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:10599, C/09/535021 / KG ZA 17/865
Rechtbank Den Haag, 04-09-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:10599, C/09/535021 / KG ZA 17/865
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 4 september 2017
- Datum publicatie
- 20 september 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2017:10599
- Zaaknummer
- C/09/535021 / KG ZA 17/865
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. In de aanbestedingsstukken is ondertekening van de inschrivjing met een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat) voorgeschreven. Gebruikte elektronische handtekening van eiser voldoet hier niet aan. Ongeldigverklaring van de inschrijving in verband hiermee is niet disproportioneel.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/535021 / KG ZA 17/865
Vonnis in kort geding van 4 september 2017
in de zaak van
1. de vennootschap naar Duits recht
Hansa Luftbild AG,
gevestigd te Münster, Duitsland,
2. de vennootschap naar Duits recht
Topscan GmbH,
gevestigd te Rheine, Duitsland
eisers,
advocaat mr. N.A. Luijten te Bussum,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van Infrastructuur en Milieu,
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Combinatie’ en afzonderlijk als respectievelijk ‘Hansa’ en ‘Topscan’. Gedaagde wordt aangeduid als ‘Rijkwaterstaat’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
- de door Rijkswaterstaat overgelegde producties;
- de op 21 augustus 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Rijkswaterstaat heeft een Europese aanbesteding gehouden voor de inwinning (perceel 1, 2 en 3) en de controle (perceel 4, 5 en 6) van data ten behoeve van het Actueel Hoogtebestand Nederland.
Perceel 1, 2 en 3 hebben betrekking op de derde serie uitvoeringsjaren van het meerjarenprogramma Actueel Hoogtebestand Nederland 2014-2019. Zowel Hansa als Topscan hebben in de eerste twee series van dit meerjarenprogramma in opdracht van Rijkswaterstaat al inwinningswerkzaamheden verricht.
In het Beschrijvend document van de aanbesteding is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(...)
3 Aanbestedingsprocedure
Algemeen
(...)
De door ondernemer te ondertekenen documenten dienen van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat) te zijn voorzien.
(...)
Inschrijving
Indienen inschrijving
(...)
Alle bij inschrijving te verstrekken documenten dienen in pdf-format te worden ingediend door middel van TenderNed. In paragraaf 4.2.1 is een tabel opgenomen dat een overzicht geeft van alle documenten die bij inschrijving dienen te worden verstrekt en welke elektronisch ondertekend dienen te worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat).
(...)
Beoordelingsprocedure
(...)
Stap 1: Inschrijvingsvereisten en -voorwaarden
Aan de hand van de bij de inschrijving verstrekte documenten wordt beoordeeld of de inschrijver voldoet aan de inschrijvingsvereisten en -voorwaarden. Een inschrijver die hieraan niet voldoet kan uitgesloten worden van de verdere procedure.
De inschrijvingsvereisten en -voorwaarden staan nader beschreven in hoofdstuk 4.
(...)
4 Inschrijvingsvereisten en -voorwaarden
(...)
Te verstrekken documenten
(...)
Bij de inschrijving te verstrekken documenten
Onderstaande tabel geeft een overzicht van alle documenten die bij inschrijving
dienen te worden verstrekt.
|
Volgnr. |
Bij Inschrijving te verstrekken documenten |
Voorgeschreven format |
Toelichting in paragraaf |
Elektronisch ondertekend |
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
|
1 |
Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) |
Bijlage 1 |
4.2.3 en 5.2.1 |
Ja |
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
Vereisten aan de bij de inschrijving te verstrekken documenten
(...)
De te ondertekenen documenten dienen ondertekend te zijn door een rechtsgeldig vertegenwoordiger van inschrijver middels een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat).
Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)
(...)
In geval van een combinatie dient iedere combinant afzonderlijk een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) in.
(...)”
De Combinatie, met Hansa als penvoerder, heeft op 8 mei 2017 haar inschrijving op de opdracht bij Rijkswaterstaat ingediend. Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) van Hansa is ondertekend door de heer [A] (hierna: [A] ) en het UEA van Topscan is ondertekend door de heer [B] (hierna: [B] ).
Per e-mail van 15 mei 2017 heeft Rijkswaterstaat als volgt aan de Hansa bericht:
“(...)
Bij controle van de digitale handtekening op de UEA van Topscan is gebleken dat de geldigheid van deze handtekening onbekend is.
De door ondernemer te ondertekenen documenten dienen van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat) te zijn voorzien.
Het is voor RWS-CIV niet te achterhalen wat het beveiligingsniveau is van de handtekening van Topscan.
Ik wil u verzoeken het beveiligingsniveau van de digitale handtekening van Topscan zsm doch uiterlijk 16-5-2016 aan mij door te geven.
(...)”
Op 16 mei 2017 heeft Topscan Hansa gemachtigd om namens haar het UEA te ondertekenen. Die machtiging en een nieuwe door Hansa ondertekende versie van het UEA van Topscan heeft de Combinatie op 16 mei 2017 aan Rijkswaterstaat toegestuurd.
Per e-mail van 16 mei 2017 heeft Hansa als volgt bericht aan Rijkswaterstaat:
“(...)
De elektronische handtekening van Topscan is een klasse 2 software certificaat. Deze informatie lijkt mij niet meer nodig aangezien wij als gemachtigde van Topscan hebben ondertekend.
(...)”
Per e-mail van 17 mei 2017 heeft Rijkswaterstaat Hansa er op gewezen dat conform de aanbestedingsstukken ondertekening van het UEA bij volmacht niet volstaat en is de Combinatie in de gelegenheid gesteld alsnog uiterlijk 22 mei 2017, voor 12.00 uur een UEA aan te bieden dat is ondertekend met een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV door Topscan.
De Combinatie heeft vervolgens geen nieuw UEA aan Rijkswaterstaat toegezonden, maar heeft per e-mail van 19 mei 2017 als volgt aan Rijkswaterstaat bericht:
“(...)
Wij hebben navraag in Duitsland gedaan. De elektronische handtekening van de heer [B] , de vertegenwoordiger van Topscan, is correct. Ik had niveau “2” doorgegeven. In Duitsland wordt dit niveau aangeduid voor software-certificaten, wat een elektronische handtekening inhoudt (het hoogste niveau is “2+” dat voor hardware wordt gebruikt). Dit komt overeen met de europese aanduiding STORK QAA 4, die weer gelijk is aan het gevraagde beveiligingsniveau IV. In bijlage heb ik een Duits document hierover bijgevoegd. Vanaf blz. 21 gaat men op de details in. Er was eerder dus enige verwarring wat de niveauaanduidingen in Nederland en in Duitsland precies betekenen. Het UAE is door TopScan dus correct en rechtsgeldig elektronisch ondertekend.
(...)”
Per e-mail van 22 mei 2017 heeft Rijkswaterstaat als volgt aan Hansa bericht:
“(...)
Hierbij reageer ik op uw berichten van afgelopen vrijdag 19-05-2017.
(...)
Een van de voorwaarde hierbij is dat alle inschrijvers dienen te beschikken over een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat). Dit staat (...) ook zodanig beschreven in paragraaf 4.2.2 van het beschrijvend document.
De Elektronische handtekening van Topscan GmbH is getoetst aan de hand van de Trusted List. (te vinden op: http://tlbrowser.tls.website/tools/index.jsp).
Op deze site staat een door de Europese Commissie beschikbaar gestelde lijst met links naar informatie over alle uitgevers van handtekeningen die aan de Europese regelgeving voldoen.
Er is door mij geconstateerd dat de uitgever van de elektronische handtekening van Topscan GmbH, te weten Allgeier IT Solutions, niet op de trusted lijst voorkomt.
Ik ben daarom van mening dat deze niet voldoet aan beveiligingsniveau IV en daarmee niet aan de inschrijvingsvereisten zoals opgenomen in het beschrijvend document.
Het verzoek aan u om hier uiterlijk dinsdag 23-05-2017, voor 12:00 op te reageren.
(...)”
Per e-mail van 23 mei 2017 heeft Hansa aan Rijkswaterstaat bericht dat de elektronische handtekening van Topscan via Allgeier IT Solutions afkomstig is van D-Trust GmbH (hierna: D-Trust), dat D-Trust wel voorkomt op de Trusted List en dat de handtekening het vereiste beveiligingsniveau heeft.
Bij brief van 8 juni 2017 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie bericht dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd, omdat de handtekening van Topscan niet voldoet aan de in paragraaf 4.2.1 , 4.2.2 en 4.2.3 gestelde eisen. In deze brief staat voorts, voor zover nu relevant, vermeld:
“(...)
Bij schrijven (via Tenderned) van dinsdag 23 mei jl. geeft u aan dat het door Topscan GmbH gebruikte certificaat stamt van D-Trust GmbH en dat Allgeier IT Solutions GmbH slechts de wederverkoper is van het certificaat. U geeft aan dat D-Trust wel op de trusted list voorkomt.
Rijkswaterstaat kan op basis van uw informatie de geldigheid van de elektronische handtekening van combinant Topscan GmbH niet verifiëren. Dit heeft twee oorzaken, te weten:
1) Allgeier IT, de uitgever van het certificaat, staat niet op de trusted list en is daarmee niet verifieerbaar ook al hebben zij deze namens D-trust uitgegeven.
2) de handtekening heeft niet het betrouwbaarheidsniveau STORK IV (non repuditation).
(...)”
3 Het geschil
De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 1, 2 en 3 in te trekken en
primair: de inschrijving van de Combinatie alsnog geldig te verklaren en deze in het kader van een nieuwe gunningsbeslissing in de beoordeling te betrekken, met bepaling van een nieuwe rangorde en selectie conform de aanbestedingsstukken;
subsidiair: de Combinatie gedurende een periode van 7 dagen in de gelegenheid te stellen de inschrijvingsdocumenten te voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat) en, zodra zulks geschied is, de inschrijving van de Combinatie alsnog geldig te verklaren en deze in het kader van een nieuwe gunningsbeslissing in de beoordeling te betrekken, met bepaling van een nieuwe rangorde en selectie conforme de aanbestedingsstukken;
alles met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van deze procedure.
Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van de Combinatie is ten onrechte terzijde gelegd. De handtekening van Topscan is van het hoogste beveiligingsniveau dat in Duitsland bestaat. Een handtekening die in Duitsland beschermingsniveau 3 heeft, heeft niet een lager beschermingsniveau dan het door Rijkswaterstaat gevraagde beschermingsniveau, omdat men in Duitsland slechts drie – in plaats van vier – beveiligingsniveaus kent. In afwijking van de Nederlandse en STORK-systematiek komt in Duitsland het laagste niveau niet voor. Topscan heeft nooit eerder (ook niet bij eerdere aanbestedingen van Rijkswaterstaat) enig probleem ondervonden bij het digitaal ondertekenen van aanbestedingsdocumenten en heeft in april nog een opdracht gegund gekregen van een Duitse overheidsinstantie. Het is de Combinatie gebleken dat het softwareprogramma dat Rijkswaterstaat gebruikt om de elektronische handtekeningen te controleren (Adobe) de handtekening wel had herkend indien dat softwareprogramma vertrouwd was geweest met het Duitse beveiligingscertificaat van Topscan. Indien Rijkswaterstaat de juiste omzettingshandelingen had verricht om digitale handtekeningen onder vanuit het buitenland toegestuurde documenten te toetsen, dan had de handtekening van [B] die beveiligingstoets gewoon doorstaan. Derhalve voldeed de handtekening van [B] in die zin dat deze beveiligd was op het gevraagde niveau.
Subsidiair stelt de Combinatie dat niet elk “gebrek” in een inschrijving mag leiden tot een ongeldigverklaring van de inschrijving. Op grond van paragraaf 3.7.1 van het Beschrijvend Document kan Rijkswaterstaat een inschrijver uitsluiten van de verdere procedure als de inschrijving niet voldoet aan de inschrijvingsvereisten- en voorwaarden. Rijkswaterstaat heeft zichzelf niet de verplichting opgelegd om een inschrijving met documenten die niet aan beveiligingsniveau IV voldoen als ongeldig terzijde te leggen. De Aanbestedingswet of andere regelgeving nopen ook niet tot terzijdelegging van een inschrijving waaraan slechts een formeel gebrek kleeft. Volgens vaste rechtspraak brengt het proportionaliteitsbeginsel mee dat de reactie van een aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding moet staan tot haar gevolgen. Uitsluiting van deelname aan de aanbesteding kan gelet op de omstandigheden van het geval een te zware sanctie zijn en dat is hier het geval. Het is zonneklaar dat het UEA van Topscan is ondertekend door [B] en dat het door hem ondertekende UEA authentiek is. Daarmee is voldaan aan doel en strekking van de door Rijkswaterstaat gestelde eisen. Het gelijkheidsbeginsel noopt op geen enkele manier tot een andere conclusie. Voor zover toch geoordeeld wordt dat sprake is van een ondertekeningsgebrek, dan moet de Combinatie in de gelegenheid worden gesteld dat gebrek te herstellen.
Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.