Rechtbank Den Haag, 27-09-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11108, C-09-535347-KG ZA 17-892
Rechtbank Den Haag, 27-09-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11108, C-09-535347-KG ZA 17-892
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 27 september 2017
- Datum publicatie
- 29 september 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2017:11108
- Zaaknummer
- C-09-535347-KG ZA 17-892
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Inschrijving niet besteksconform.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/535347 / KG ZA 17-892
Vonnis in kort geding van 27 september 2017
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
FN HERSTAL SA,
gevestigd te Herstal, België,
eiseres,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Eindhoven,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'FN' en 'de Staat'.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de drie akten houdende overlegging (aanvullende) producties van FN;
- de brief van de Staat van 12 september 2017, met producties;
- de op 13 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Op 6 juli 2016 heeft Defensie Materieel Organisatie - een onderdeel van het ministerie van Defensie en hierna 'DMO' te noemen - de niet-openbare aanbesteding "Overeenkomst 12,7 mm Munitie" aangekondigd. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet op Defensie- en Veiligheid van toepassing.
DMO heeft - onder andere - FN geselecteerd voor de aanbesteding en haar uitgenodigd voor het indienen van een inschrijving.
Voor zover hier van belang vermeldt de gunningsleidraad van 11 oktober 2016:
" HOOFDSTUK 2 ALGEMENE BEPALINGEN
(...)
Uitsluiting van uw inschrijving
Een inschrijving wordt ongeldig verklaard en uitgesloten van verdere beoordeling binnen deze aanbesteding indien één of meer van de volgende situaties zich voordoen:
(...)
- De gevraagde informatie is niet, niet volledig, onder voorbehoud, onder voorwaarden of onjuist verstrekt;
(...)
- De Technische specificatie, conform het gestelde in 3.5, waarbij het ontbreken van de onderbouwing kan leiden tot uitsluiting;
(...)
HOOFDSTUK 3 OMSCHRIJVING VAN DE OPDRACHT
In dit hoofdstuk wordt op hoofdlijnen de overheidsopdracht omschreven die onderwerp is van deze aanbesteding. De functionele en/of technische specificaties en de condities waaronder de opdracht moet worden uitgevoerd, zijn inhoudelijk beschreven in het programma van eisen en de concept overeenkomst, die als Bijlage 2 aan de gunningsleidraad zijn toegevoegd.
(...)
Perceelverdeling
De aanbesteding geschiedt in 3 percelen:
Perceel 1: CTG 12.7 MM MED RNG 4 BALL-1 TR LKD, in band van 100 patronen;
(...)
Perceel 2: CTG 12.7 MM BALL LKD, in band van 100 patronen; (perceel '2A')
(...)
en
CTG 12.7 MM 4 BALL-1 TR LKD. in band van 100 patronen; (perceel '2B')
(...)
en
CTG 12.7 MM 4 API-1 TR LKD, in band van 100 patronen; (perceel '2C')
Perceel 3: CTG 12.7 MM BLANK LKD in band van 100 patronen.
(...)
Technische specificatie
Bedrijfszekerheid
Het artikel dient onder alle omstandigheden, zoals in dit document vermeld, veilig te zijn in gebruik en het dient te voldoen aan alle in dit hoofdstuk gestelde eisen. De Inschrijver dient aan te tonen in welke mate èn op welke wijze wordt voldaan aan de in dit document gestelde eisen en ook hoe de bedrijfszekerheid van het artikel is gewaarborgd.
(...)
HOOFDSTUK 4 GUNNING
In dit hoofdstuk worden de criteria en methodiek beschreven die bij de beoordeling van de inschrijvingen zullen worden gehanteerd, ter bepaling welke inschrijver op basis van het gehanteerde gunningscriterium de beste aanbieding heeft ingediend. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen eisen die leiden tot een directe knock-out van een inschrijving indien u daar niet aan voldoet, en de nadere (sub-)gunningscriteria waarmee de uiteindelijke rangorde tussen inschrijvers wordt bepaald.
Knock-out criteria
K1: Het niet voldoen aan het gestelde zoals bedoeld in par. 2.9
K2: Het niet voldoen aan het programma van eisen welke gevoegd zijn als bijlage bij de Overeenkomst (Bijlage 1), zoals moet worden aangetoond door het overleggen van de technische specificaties bij uw inschrijving als bedoeld in par 3.5, dit naar oordeel van de Aanbestedende dienst
K3: (...)
K4: Voor de definitieve gunning zal er eerst een typeclassificatie worden gehouden, het generiel Typeclassificatieplan is als Bijlage 10 (Technisch Informatie Pakket Overzicht) gevoegd bij de Concept Overeenkomst.
Gunningscriterium
Onverminderd alle overige eisen en voorwaarden zoals opgenomen in deze gunningsleidraad zal gunning plaatsvinden aan de inschrijver met de laagste prijs."
De Programma's van Eisen ('PvE's') met betrekking tot de percelen 1, 2A en 2B vermelden onder andere:
" 3.2.2.1 Eisen in verband met de klimatologische omstandigheden
Het verpakte en onverpakte artikel dient bestand te zijn tegen opslag, transport en gebruik onder de klimatologische omstandigheden die overeenkomen met de klimatologische categorieën Al, A2, A3, B1, B2, B3, C0, C1 ,C2, M1, M2 en M3 zoals omschreven in AECTP 200 en AECTP 300.
Hierbij geldt, rekening houdend met de effecten van zoninstraling, een temperatuurbereik voor:
• Operationeel gebruik: -46°C tot en met 63°C
• Opslag en transport: -46°C tot en met 71°C
• Veiligheidstemperatuur: 63°C tot en met 71°C
(...)
3.2.3.1 EPVAT (Electronic Pressure Velocity and Action Time)
De inwendige ballistiek dient overeen te komen met de eisen zoals gesteld in de Multi Calibre Manual of Proof and Inspection PFP(NAAG-LCG/1-SG/1)WP(2010)0002 sectie 12 (gedateerd 5 mei 2006). De gespecificeerde testen bij +52°C dienen echter uitgevoerd te worden bij +71°C, de eis ten aanzien van de maximum druk blijft daarbij gelijk.
(...)
3.2.3.5 Vuursnelheid
De vuursnelheid ligt tussen 450 en 600 schoten per minuut."
Het PvE met betrekking tot perceel 2C bevat eveneens de in r.o. 2.4. onder 3.2.2.1 en 3.2.3.5 vermelde eisen. Eis 3.2.3.1 daarin luidt:
" 3.2.3.1 EPVAT (Electronic Pressure Velocity and Action Time)
De inwendige ballistiek dient overeen te komen met de eisen zoals gesteld in de Multi Calibre Manual of Proof and Inspection AEP-97 Ed.A sectie 12. De gespecificeerde testen bij +52°C dienen echter uitgevoerd te worden bij +71°C, de eis ten aanzien van de maximum druk blijft daarbij gelijk."
Het PvE met betrekking tot perceel 3 bevat eveneens de in r.o. 2.4 onder 3.2.2.1 en 3.2.3.5 vermelde eisen, met dien verstande dat de laatste eis is opgenomen onder 3.2.3. Eis 3.2.3.1, dan wel een daarmee vergelijkbare eis komt daarin niet voor.
De Nota van Inlichtingen nummer 13 van 21 december 2016 vermeldt onder meer:
"Vraag:
Als niet alle documenten, die ter ondersteuning van de compliance matrix dienen, aanwezig zijn, leidt dit dan tot uitsluitsel? Ons inziens is het redelijkerwijs niet te vragen dat een potentiele leverancier alle documenten toelevert en dan later verneemt dat het contract niet aan hem is gegund. Bij gunning dienen uiteraard wel alle documenten geleverd worden tenzij anders overeengekomen in het contract.
Antwoord:
DMO kan slechts beoordelen wat ontvangen is. Indien een eis bij de offerte niet afdoende onderbouwd wordt, moet die eis als "niet voldaan" worden gecategoriseerd."
FN heeft tijdig ingeschreven op alle drie percelen van de aanbesteding.
Bij e-mailbericht van 22 februari 2017 heeft DMO aan FN een aantal vragen gesteld ter verduidelijking van haar inschrijving. In dat verband verzoekt DMO om "harde uitspraken/aanvullingen zonder voorbehoud". FN heeft daarop - per e-mail - gereageerd op 24 februari 2017.
Op 19 juni 2017 heeft DMO het volgende bericht aan FN:
" Onder verwijzing naar de aankondiging op TenderNed van de Europese aanbesteding volgens de niet openbare procedure inzake de aanbesteding van Overeenkomst "12,7 mm patronen" ref. 871.14.7397.00 en de door u ingediende inschrijving stel ik u bij deze op de hoogte van de gunningsbeslissing.
Na grondige evaluatie van de ingediende inschrijvingen is de inschrijving ten behoeve van perceel 1 en 2 van CBC aangemerkt als de inschrijving met de laagste prijs.
Ten behoeve van perceel 3 is de inschrijving van Nammo aangemerkt als de inschrijving met de laagste prijs.
Conform artikel 2.120 Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied houdt deze mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding in van een aanbod van een inschrijver.
Uw inschrijving is beoordeeld aan de hand van de eisen opgenomen in de uitnodiging tot inschrijving. De inschrijvingen is niet compliant conform de vereisten van de uitnodiging tot inschrijving aangeboden.
De reden van uw afwijzing is:
Niet conform PVE 3.2.2.1. Klimatologische omstandigheden
• Gebruik is gedefinieerd voor temperaturen van -54 t/m +52. Opgeslagen munitie welke voor zeer korte tijd op +63 is geweest kan nog worden gebruikt. Opslag onder extreme temperaturen zoals geeist in PVE kan slechts voor korte duur, i.p.v. een duur van 3 jaar zoals geeist. Geen vermelding van voldoen aan PVE eisen bij +63 en +71
Niet conform PVE 3.2.3.1. EPVAT
• conform MOPI. Dus tot +52 Celsius en niet +71
Niet conform PVE 3.2.3.5. Vuursnelheid
• DAS Function/casualty test tussen 485-635 op 21 CELSIUS!"
3 Het geschil
FN vordert, zakelijk weergegeven, de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen:
primair
I. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing;
II. over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van FN en - voor zover zij heeft ingeschreven met de laagste prijs - de percelen aan haar te gunnen;
subsidiair
III. over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen;
meer subsidiair
IV. over te gaan tot heraanbesteding;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
Daartoe voert FN - samengevat - het volgende aan.
DMO heeft de inschrijvingen van FN op de drie percelen ten onrechte afgewezen omdat deze niet compliant zouden zijn voor wat betreft de in de PvE's opgenomen eisen met betrekking tot de (i) klimatologische omstandigheden, (ii) EPVAT en (iii) vuursnelheid. In de zogenaamde 'Compliance Matrix' heeft FN namelijk aangegeven dat de door haar aangeboden munitie voldoet aan de dienaangaande gestelde eisen, waarbij - voor zover mogelijk en nuttig - wordt verwezen naar nadere documentatie. In haar - onder 2.9 vermelde - e-mailbericht van 24 februari 2017 heeft FN dat nog eens bevestigd. Subsidiair - voor zover wordt geoordeeld dat de inschrijving van FN inderdaad niet voldoet aan voormelde eisen - is van belang dat bij de beoordeling van de inschrijvingen de beginselen van transparantie en gelijke behandeling niet in acht zijn genomen, omdat in het ene geval kon worden volstaan met de enkele verklaring dat wordt voldaan aan een eis en in het andere geval - daarnaast - ook een onderbouwing werd verlangd en in de aanbestedingsstukken in dat verband geen nadere worden gesteld. Dat biedt ruimte voor willekeur.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.