Rechtbank Den Haag, 31-10-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12592, C-09-539105-KG ZA 17-1195
Rechtbank Den Haag, 31-10-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12592, C-09-539105-KG ZA 17-1195
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 31 oktober 2017
- Datum publicatie
- 1 november 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2017:12592
- Zaaknummer
- C-09-539105-KG ZA 17-1195
Inhoudsindicatie
Kort geding. Europese niet-openbare aanbesteding. Eiseres maakt bezwaar tegen beoordeling van haar risico- en kansendossier. De voorzieningenrechter oordeelt dat niet gebleken is dat de beoordeling van deze dossiers op onjuiste wijze heeft plaatsgevonden. Eiseres stelt verder dat aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn geschonden, omdat bij de beoordeling gebruik gemaakt is van een protocol dat niet vooraf aan de inschrijvers bekend is gemaakt. Ook in deze stelling wordt eiseres niet gevolgd. Vorderingen worden afgewezen.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/539105 / KG ZA 17/1195
Vonnis in kort geding van 31 oktober 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiser,
advocaten mr. G. Verberne en mr. drs. M.J. de Meij te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden, meer speciaal het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat,
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tebezo Waterbouw & Nautische Dienstverlening B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Genemuiden,
advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiser] ’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘Tebezo’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging;
- de op 17 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging
Tebezo heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiser] en Tebezo, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting hebben [eiser] en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Tebezo is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Rijkswaterstaat heeft een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor een meerjarig prestatiecontract, betreffende het in stand houden en monitoren van alle oevers en het informeren van Rijkswaterstaat over de toestand van deze oevers. De opdracht betreft het beheersgebied van Rijkswaterstaat West Nederland Zuid.
De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan, mits die inschrijving geldig is, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en overigens niet hoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening. De aanbesteding wordt gevoerd volgens de Best Value aanpak.
De kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats door beoordeling van een bij de inschrijving in te dienen risicodossier, prestatie-onderbouwing en kansendossier en een te houden interview met sleutelfunctionarissen.
De aanbestedingsstukken bestaan uit een Vraagspecificatie Algemeen van 1 maart 2017 (hierna: de Vraagspecificatie), een Inschrijvings- en Beoordelingsdocument van 31 mei 2017 (hierna: IenB-document) en zes Nota’s van Inlichtingen (hierna: NvI 1 tot en met 6).
In de Vraagspecificatie is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(...)
Projectdoelstellingen
De aanbesteder wenst het volgende beoogde eindresultaat te realiseren: de instandhouding van oevers in het beheergebied van RWS WNZ tot 31 december 2021. Daarbij streeft de aanbesteder de volgende projectspecifieke doelstellingen na:
1. A. Zoveel mogelijk actueel inzicht in onderhoud in het areaal
B. Zoveel mogelijk actueel inzicht in de staat van het areaal
2. Verbeteren beleving van het areaal
3. Maximaliseren betrouwbaarheid van de stabiliteit van de onderwateroevers
4. Zo min mogelijk klachten over werkzaamheden
Toelichting punt 1:
Vragen over het areaal en de toestand in welke deze verkeert dienen altijd beantwoord te kunnen worden door RWS. RWS heeft daarom baat bij relevante informatie die kan helpen bij het informeren van verschillende partijen.
Toelichting punt 2:
RWS hecht veel waarde aan een schoon en verzorgd areaal, gebruikers en de omgeving moeten een positieve beleving van het gebied hebben.
Toelichting punt 3:
De huidige staat van de onderwateroevers is op dit moment grotendeels onbekend en brengt daarom risico’s met zich mee. RWS zoekt daarom een opdrachtnemer die RWS kan helpen met het in kaart brengen van deze risico’s en deze te reduceren.
Toelichting punt 4:
Voor RWS is een tevreden omgeving één van de belangrijkste doelen, RWS zoekt daarom een opdrachtnemer die het aantal klachten uit de omgeving tot een minimum kan brengen.
(...)
(...)”
In het IenB-document staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(...)
Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten
(...)
1. risico’s
De doelstelling van de aanbesteder voor het gunningscriterium staat beschreven in bijlage C, tabel EMVI-criteria.
De inschrijver dient in het risicodossier opdrachtgever, conform de opzet van het format in bijlage H:
- de risico’s die gealloceerd zijn bij de opdrachtgever te identificeren en te prioriteren (de grootste/belangrijkste eerst);
- aan te geven waarom het een belangrijk risico is, onderbouwd met dominante informatie;
- aan te geven hoe het risico wordt verkleind met beheersmaatregelen;
- aan te geven hoe het verkleinen van het risico wordt gemeten;
- aan te geven waarom de beheersmaatregel gaat werken, onderbouwd met dominante informatie;
- eventuele opties, als bedoeld in de Aanbestedingswet art. 2.163c, te identificeren die correctief of corrigerend het risico verkleinen. De inschrijver dient de in het risicodossier opdrachtgever opgenomen opties niet strijdig te laten zijn met de eisen uit de vraagspecificatie en geen onderdeel uit te laten maken van de inschrijvingssom en van de planning.
(...)
3. Kansen
De doelstelling van de aanbesteder voor het gunningscriterium staat beschreven in bijlage C, tabel EMVI-criteria.
(...)
De inschrijver dient in het kansendossier, conform de opzet van het format in Bijlage H:
- de mogelijke kansen te identificeren en te prioriteren (de grootste / belangrijkste eerst);
- per kans aan te geven op welke wijze deze zoveel mogelijk bijdraagt aan de projectdoelstellingen (conform paragraaf 4.2 van vraagspecificatie eisen);
- de prijs per kans op te nemen;
- de impact van de kans op tijd, geld en kwaliteit op te nemen;
- de effectiviteit van de kans te onderbouwen met dominante informatie.
Kansen in het kansendossier mogen elkaar niet inhoudelijk uitsluiten.
De inschrijver dient de in het kansendossier opgenomen kansen:
- meer waarde te laten toevoegen dan de eisen van de vraagspecificatie, maar niet strijdig te laten zijn met deze eisen.
- géén onderdeel te laten uitmaken van de inschrijvingssom en van de planning (...)
- géén onderdeel te laten uitmaken van de werkzaamheden zoals deze voortvloeien uit de vraagspecificatie.
(...)
4 Beoordeling en gunningsbeslissing
(...)
Toelichting en voorbeelden wijze van beoordeling
Toelichting criteria:
1. Risico’s :
- (...)
- De beoordelingscommissie beoordeelt de relevantie van de risico’s op basis van de gegeven motivering waarom een risico belangrijk is en niet op basis van eigen expertise.
- De beoordelingscommissie beoordeelt de effectiviteit van de beheersmaatregelen op basis van de dominante informatie en niet op basis van eigen expertise.
- (...)
(...)
3. Kansen:
- (...)
- De beoordelingscommissie beoordeelt de effectiviteit van de maatregelen om kansen te benutten op basis van de dominante informatie en niet op basis van eigen expertise.
- (...)
(...)”
De Tabel EMVI-BPKV-criteria luidt, voor zover nu relevant, als volgt:
|
Criterium |
Aandachtspunten |
Doelstelling aanbesteder |
|
1. Risico’s |
- Identificatie opdrachtgeversrisico’s - Identificatie effectieve beheersmaatregelen - SMART - Dominante informatie |
Minimaliseren van risico’s die gealloceerd zijn bij de Opdrachtgever die het beoogde eindresultaat en de projectdoelstellingen bedreigen. |
|
(...) |
(...) |
(...) |
|
3. Kansen |
- Identificatie belangrijke kansen - SMART - Dominante informatie - |
Maximaliseren van kosteneffectieve kansen om daarmee zo veel mogelijk bij te dragen aan de projectdoelstellingen. |
|
(...) |
(...) |
(...) |
In NvI-5 is de volgende vraag opgenomen:
“Vraag 43: Is de volgorde van belangrijkheid gelijk aan de rangorde zoals de project doelstellingen zijn weergegeven of zijn alle projectdoelstellingen qua weging van belangrijkheid gelijkwaardig?”
Het antwoord op deze vraag luidt:
“Zie het Aanmeldings- en selectiedocument paragraaf 2.4.2 Doelstellingen en Vraagspecificatie Algemeen VSA 2.2.2 Projectdoelstellingen.
De lijst met projectdoelstellingen zijn gerangschikt op 1, 2, 3 en 4 en dienen in deze gegeven prioriteit te worden afgewogen.”
In de inschrijving van [eiser] staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
(...)
1. Risicodossier Opdrachtgever: Instandhouden oevers West NL Zuid
Risico 1
Verwachtingen beheerder omtrent scope en niveau onderhoudswerkzaamheden liggen hoger dan contract-scope en contract-eisen
Waarom is dit een belangrijk risico? Wat is de dominante informatie waaruit blijkt dat dit een belangrijk risico is?
Uit ervaring van ON bij 2 vergelijkbare onderhoudscontracten (groenvoorziening en oevers, zelfde Taken en Services (T&S) en km’s), is gebleken dat verwachtingen van beheerders (bhs) omtrent onderhoudsscope en -eisen hoger liggen dan het contract. Uit onze registratie over 2015 bij 1 van deze projecten blijkt dat 50% van de klachten gericht is op aspecten waarvoor ON contractueel niet verantwoordelijk is (buiten scope) of waarbij de contracteis lager ligt dan de verwachting van de bhs. Op basis van de contractvoorwaarden betreft dit dus onterechte klachten.
Gevolg(en) projectdoelstelling(en): Door verschil in verwachtingen van bhs over de onderhoudsscope en -niveau, worden ook onterechte klachten doorgezet naar Contractteam (Cv) en ON. Effect: aantal doorgezette klachten is onterecht hoog, klachten zijn hierdoor niet geminimaliseerd. (2015: 50% onterechte klachten) (DS4)
Wat is (zijn) de beheersmaatregel(en) en eventuele opties? In welke mate verkleinen deze het risico?
1. ON organiseert in de 1e week van de transitiefase een overleg met CT en bhs ten behoeve van het delen van aannames en verwachtingen t.a.v. de prestatie-eisen. Hierdoor is voor 24/07/17 een gedeeld beeld tussen ON, CT en bhs t.a.v. de prestatie-eisen en de verwachtingen van bhs. 2. ON organiseert vanaf 1/1/18 elk kwartaal een overleg met CT en beheerder. ON stemt hierbij de onderhoudsplanning en werkmethodiek voor komende 3 mnd. af. Hierdoor hebben ON, CT en beheerder een gedeeld beeld bij aard en intensiteit van de komende werkzaamheden. Afspraken, acties en besluiten van stap 1 en 2 legt ON vast in een verslag. 3 . ON evalueert elke 6 maanden met beheerders de uitgevoerde werkzaamheden. Positieve en/of negatieve bevindingen (verbeterpotentieel) legt ON vast in een evaluatieverslag. Met OG overeengekomen verbetervoorstellen verwerkt ON in OMS.
Reductie risico: Initiële risicoscore cf. Risman: 80 (125), Risicoscore na toepassing beheersmaatregelen: 24 (125). Meting reductie risico : vanaf wk 36 wekelijkse update actuele risicoscore o.b.v. actuele effectiviteit beheersmaatregelen. Rapportage richting OG in bijlage bij WR.
Wat is de dominante informatie waaruit blijkt dat de beheersmaatregel(en) en eventuele opties effectief is (zijn)?
Bovenstaande processtappen heeft ON 42 keer toegepast bij het uitvoeren van Activiteiten bij een vergelijkbaar onderhoudscontract (groenvoorziening en oevers, zelfde T&S en km’s) in de afgelopen 3 jaar. Dit heeft geresulteerd in 0 onterechte klachten.
(...)
Risico 3:
Werkelijke conditie en toestand areaal wijkt af van verstrekte areaalgegevens
Waarom is dit een belangrijk risico? Wat is de dominante informatie waaruit blijkt dat dit een belangrijk risico is?
OG geeft in het antwoord in de NVI (vraag 91) geen uitsluitsel over de te nemen vervolgstappen bij afwijkingen ten opzichte van de verstrekte areaalgegevens. Indien OG niet overgaat tot herstel van afwijkingen, zullen klachten ontstaan. ON heeft nl. bij 3 onderhoudscontracten (zelfde T&S, km’s) in de afgelopen 6 jaar geconstateerd dat bij aanvang van het contract de conditie en toestand van het areaal afweek van de verstrekte areaalgegevens. Bij 1 van deze contracten heeft 15% van de klachten betrekking op deze afwijking.
Gevolg(en) projectdoelstelling(en):
Doordat het areaal bij aanvang contract afwijkt van de aangeleverde areaalgegevens, leidt dit tot klachten uit de omgeving. Hierdoor wordt geen invulling gegeven aan het minimaliseren van klachten (DS 4)
Wat is (zijn) de beheersmaatregel(en) en eventuele opties? In welke mate verkleinen deze het risico?
1. ON organiseert in de transitiefase een overleg met OG, waarin ON de aannames omtrent de actuele conditie/toestand areaal deelt en met OG valideert. Hierdoor is op 24/07/17 een gedeeld beeld omtrent aannames ON . 2 . ON stelt met OG een format vast voor het vastleggen van afwijkingen. 3 . ON legt tijdens transitiefase de 0-situatie van het areaal vast d.m.v. een 360 graden camera (Cyclomedia). ON voert in de transitiefase tevens een conditie meting uit cf. NEN2767-4. Hierdoor ligt de toestand en conditie van het gehele areaal bij aanvang van het contract vast en creëert ON daarmee een baseline bij start van contract voor zowel beheerder, contractteam en ON. 4. ON vergelijkt voor 1/11/17 de inspectiegegevens met de verstrekte areaalgegevens (bijlage 2.2 Objectinformatie en bijlage 3.1 Toestand Areaal). Op basis hiervan brengt ON afwijkingen in beeld cf. overeengekomen format (punt 2), inclusief risico’s (SM220) 5. ON stemt de uitkomsten van 4 op 06/11/2017 met OG af en bespreekt oplossingsvarianten (impact op omgeving, budget), incl.. voorkeursvariant voor herstelwerkzaamheden 6 . Optie: Nadat OG herstelwerkzaamheden heeft geaccordeerd, neemt ON deze 01/01/2018 op in het OMS.
Reductie risico: Initiële risicoscore cf. Risman: 70 (125), Risicoscore na toepassing beheersmaatregelen: 20 (125). Meting reductie risico: zie R1
Wat is de dominante informatie waaruit blijkt dat de beheersmaatregel(en) en eventuele opties effectief is (zijn)?
ON heeft bovenstaande stappen bij 3 onderhoudscontracten toegepast. Dit heeft bij 1 contract geleid tot het opnemen van herstelwerkzaamheden in de onderhoudsplanning van ON bij aanvang van het contract, en bij 2 onderhoudscontracten tot het uitvoeren van herstel werkzaamheden lopende het contract i.v.m. aanblijvende klachten. Na uitvoering van de herstelwerkzaamheden zijn geen klachten meet gekomen m.b.t. de herstelde locaties.
(...)
Kans 3: Verbeteren afmeervoorziening Veerstoep Rozenburg en Maassluis
De huidige afmeervoorziening is uitgevoerd met een schokabsorberende constructie. Door middel van visuele waarneming heeft ON vastgesteld dat de toestand van de constructie sterk verouderd is; het materiaal van de constructie is deels vergaan (einde levensduur). Het gevolg hiervan is dat de constructie regelmatig bezwijkt (uit onderzoek van ON blijkt dat in afgelopen 3 jaren de constructie 5 keer is bezweken), waardoor de pont niet meer zonder aanvullende maatregelen (zoals ballasten, uitwijken) kan afmeren en er onveilige situaties ontstaan. In de afgelopen 2 jaar zijn bij een vergelijkbaar project met gelijke tekortkomingen in de afmeervoorziening van de veerstoepen 3 klachten opgetreden. Oorzaak van de klachten ligt ten grondslag aan het feit dat de pont niet veilig kan aanmeren en er gevaarlijke situaties ontstaan.
Kans: Wij leveren nieuwe schokabsorberende constructies tussen de damwanden en penanten bij de veerstoepen Rozenburg en Maassluis.
Wat is de wijze waarop deze bijdraagt aan de projectdoelstellingen?
De kans draagt bij aan het minimaliseren van klachten, omdat het technische defect dat ten grondslag ligt aan de klachten weggenomen wordt. Hierdoor neemt het aantal hieraan gerelateerde klachten af tot 0 (DS4).
Wat Is de prijs van de kans?
(...) Uitgangspunt is een ontwerplevensduur (...) zijnde ruim na het voorziene moment van oplevering/in gebruik name van de Blankenburgtunnel (2024), waarna de pont minder intensief gebruikt zal worden.
Wat is de opbrengst van de kans in tijd, geld en/of kwaliteit?
T: 0, G: 0, K: De kans draagt bij aan kwaliteit in de vorm van de reductie in klachten. Het wegnemen van het technische defect resulteert in reductie tot 0 van de hieraan gerelateerde klachten.
Wat is de dominante informatie waaruit blijkt dat de kans effectief is?
Afgelopen 5 jaar hebben we 3 afmeerconstructies ontworpen en gerealiseerd met een (ontwerp) levensduur van minimaal (...). Door het wegnemen van het technisch defect in de huidige constructie reduceert dit de klachten voortvloeiend hieruit tot 0.
(...)”
Bij via TenderNed verzonden elektronisch bericht van 26 juli 2017 heeft Rijkswaterstaat aan [eiser] medegedeeld dat Tebezo is aangewezen als beoogd opdrachtnemer en is uitgenodigd tot de onderbouwingsfase en dat [eiser] als nummer twee in rangorde van inschrijvers is geëindigd. Uit de bij dit bericht gevoegde scoretabel EMVI-BPKV blijkt dat [eiser] op kwaliteitscriteria risico’s en prestaties een 6 heeft gescoord, op kwaliteitscriterium kansen een 8 en op de interviews met sleutelfunctionaris 1 en 2 telkens een 10. In bijlage 3 bij dit bericht, scores en motivering van de inschrijving van [eiser] , staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(...)
Score Risico’s: 6
Uit de beoordeling volgt dat het risicodossier opdrachtgever (gunningscriterium 2) neutraal scoort.
Enige bevindingen uit de beoordeling zijn:
Uit het dossier blijkt deels wel, deels niet dat de inschrijver de risico’s voor opdrachtgever op dit project doorgrondt. Het belang van de risico’s voor dit project en de projectdoelstellingen is in beperkte mate onderbouwd. Bij risico 1 ‘verwachtingen beheerder’ omschrijft inschrijver niet duidelijk waarom dit het belangrijkste risico is voor dit project. Er wordt verwezen naar gevolg ‘klachten’, maar de impact van deze klachten is niet duidelijk gemaakt. ‘Uit onze registratie over 2015 bij 1 van deze projecten blijkt dat 50% van de klachten gericht is op aspecten waarvoor ON contractueel niet verantwoordelijk voor is...’. Hier wordt niet duidelijk gemaakt wat het gevolg van de onterechte klachten is, zoals bijvoorbeeld vertraging of kosten. Daarnaast wordt bij elk risico de link gelegd met Risman, ‘Reductie risico: initiële risicoscore cf. Risman: 80 (125), risicoscore na toepassing beheersmaatregelen: 24 (125).’ Het is voor de aanbesteder onduidelijk wat hiermee bedoelt wordt en waar deze gegevens op gebaseerd zijn. (...) Bij risico 3 ‘afwijking conditie en toestand areaal’ wordt echter de link gelegd tussen het risico en doelstelling 4 ‘Zo min mogelijk klachten over werkzaamheden’. De inschrijver geeft aan ‘Doordat het areaal bij aanvang contract afwijkt van de aangeleverde areaalgegevens, leidt dit tot klachten uit de omgeving.’. Het is voor de aanbesteder onduidelijk hoe afwijkingen van areaalgegevens kunnen leiden tot klachten over werkzaamheden.
(...)
(...)
Score kansen: 8
Uit de beoordeling volgt dat het kansendossier (gunningscriterium 4) goed kansen maximaliseert om waarde toe te voegen aan de projectdoelstellingen.
Enige bevindingen uit de beoordeling zijn:
(...) Echter is bij kans 3 ‘verbeteren afmeervoorziening’ onduidelijk hoe het uitvoeren van deze werkzaamheden zal bijdragen aan het minimaliseren van klachten over werkzaamheden (doelstelling 4), ‘De kans draagt bij aan kwaliteit in de vorm van de reductie in klachten. Het wegnemen van het technische defect resulteert in reductie tot 0 van de hieraan gerelateerde klachten.’. Enige klachten ten aanzien van de afmeervoorziening zijn niet gerelateerd aan de werkzaamheden, maar aan het functioneren van het kunstwerk. De dominante informatie bij deze kans is echter wel SMART onderbouwd en maakt duidelijk dat de maatregel effectief zal zijn. Bijvoorbeeld bij, ‘Afgelopen 5 jaar hebben we 3 afmeerconstructies ontwerpen en gerealiseerd...’ en ‘Door het wegnemen van het technisch defect in de huidige constructie reduceert dit de klachten voortvloeiend hieruit tot 0.’ (...)”
Op 7 augustus 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en Rijkswaterstaat waarin Rijkswaterstaat zijn beoordeling van de inschrijving van [eiser] aan [eiser] heeft toegelicht.