Rechtbank Den Haag, 08-11-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12772, C/09/537643 / KG ZA 17-1104
Rechtbank Den Haag, 08-11-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12772, C/09/537643 / KG ZA 17-1104
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 8 november 2017
- Datum publicatie
- 8 november 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2017:12772
- Zaaknummer
- C/09/537643 / KG ZA 17-1104
Inhoudsindicatie
Aanbesteding; geen sprake van ongeoorloofde voorkennis en belangenverstrengeling door rol adviseur; geen ongeldige inschrijving beoogde winnaar; inschrijving eiseres en beoogde winnaar niet onjuist beoordeeld en gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/537643 / KG ZA 17-1104
Vonnis in kort geding van 8 november 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ VOLKERINFRA PPP B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Vianen,
2. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
BAM PPP PGGM INFRASTRUCTURELE COÖPERATIE U.A.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Bunnik,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSKALIS NEDERLAND PPP 1 B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TBI PPP B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
5. de rechtspersoon in oprichting
BBV24 B.V. i.o.,
eisers,
advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en M.M. Fimerius te Eindhoven,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Grote Projecten en Onderhoud),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. M.R. Birnage en J.E. Palm te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAAK BLANKENBURG-VERBINDING B.V. i.o.,
statutair gevestigd te Nieuwegein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM CONCESSIES B.V.,
statutair gevestigd te Nieuwegein,
3. de vennootschap naar Australisch recht
MACQUARIE CORPORATE HOLDINGS PTY LIMITED,
gevestigd te Sydney (New South Wales), Australië,
4. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
DEME CONCESSIONS INFRASTRUCTURE N.V.,
gevestigd te Zwijndrecht, België.
advocaten: mrs. L.E.J. Korsten, A. Verlinden en M. van Wanroij te Amsterdam.
Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘BBV24’ (vrouwelijk enkelvoud), gedaagde als ‘RWS’ en de tussenkomende partijen gezamenlijk als ‘BAAK’ (vrouwelijk enkelvoud).
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties 1 tot en met 14;
- de incidentele conclusie van BAAK tot primair tussenkomst, subsidiair voeging, met producties;
- de akte houdende wijziging van eis van BBV24, met producties 15 tot en met 42;
- de akte overlegging producties van BBV24, met producties 43 tot en met 46;
- de akte uitlating van BAAK, tevens houdende a) een wijziging van eis, b) verzoeken tot behandeling achter gesloten deuren ex artikel 27 Rv en tot beperkte kennisneming ex artikel 29 Rv en c) overlegging producties;
- de op voorhand door RWS toegezonden pleitnota, met productie;
- de op 11 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door BBV24 en BAAK pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst/voeging
BAAK heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen BBV24 en RWS. Ter zitting hebben BBV24 en RWS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. BAAK is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
RWS heeft op 19 mei 2016 een aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het ‘Project Blankenburgverbinding’ (hierna: ‘het Project’). Deze verbinding loopt (van noord naar zuid) vanaf de A20 aan de westkant langs de Krabbeplas bij Vlaardingen, onder de vaarweg het Scheur door en wordt ten oosten van Rozenburg aangesloten op de A15. Het Project behelst onder meer het realiseren van een bediende zinktunnel van circa 950 meter onder de waterweg het Scheur (de Blankenburgtunnel).
Voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure heeft een aanbestedingsprocedure plaatsgevonden voor – kort gezegd – het vervaardigen van een ontwerp en planuitwerking ten behoeve van het Project. Deze opdracht is gegund aan de besloten vennootschap [X] B.V. (hierna: ‘ [X] ’). Het ontwerp van [X] is als referentieontwerp bij de aanbestedingsdocumenten gevoegd.
RWS heeft de aanbestedingsprocedure beschreven in een aanbestedingsleidraad van 15 juni 2017 met als titel ‘DBFM-OVEREENKOMST project Blankenburgverbinding’, waarbij DBFM-overeenkomst staat voor Design, Build, Finance en Maintain-overeenkomst (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’). De aanbestedingsprocedure wordt blijkens deze leidraad gevoerd via de zogenaamde concurrentiegerichte dialoog. Op de aanbestedingsprocedure zijn van toepassing a) Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, b) Richtlijn 89/665/EEG van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, c) de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012), d) het Aanbestedingsbesluit en e) het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012).
In § 2.12 van de Aanbestedingsleidraad is ten aanzien van voorkennis en belangenverstrengeling het volgende bepaald:
“De richtlijnen van Rijkswaterstaat ter voorkoming van voorkennis en belangenverstrengeling, zoals opgenomen in de nota ‘Scheiding van belang, Beleid tegen belangenverstrengeling bij de aanbesteding’ d.d. 14 september 2007 (zie bijlage 12), zijn onverkort van toepassing op deze aanbesteding.
Iedere Gegadigde en Belangrijke Onderopdrachtnemer dient in de Aanvullende eigen verklaring (bijlage 2.3 B) aan te geven of er sprake is (geweest) van betrokkenheid bij de voorbereiding van het Project. Indien er sprake is van betrokkenheid bij de voorbereiding van het Project, wordt er vermoed sprake te zijn van voorkennis en/of belangenverstrengeling.
De Aanbesteder stelt de Gegadigde in de gelegenheid om, ten genoegen van de Aanbesteder, het in de voorgaande alinea bedoelde vermoeden te weerleggen en aan te tonen dat de eerlijke mededinging niet wordt geschaad door de (eerdere) betrokkenheid.
Een Gegadigde kan worden uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure indien het vermoeden bedoeld in de tweede alinea niet wordt weerlegd.”
Het gunningscriterium is blijkens § 7.7.2 van de Aanbestedingsleidraad dat van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) met de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Dit betreft de inschrijving met de laagste als volgt te bepalen fictieve inschrijvingsprijs:
“De Aanbesteder zal de fictieve inschrijvingsprijs van een geldige Inschrijving bepalen door:
-
De geneutraliseerde contante waarde van het kwantitatief deel van de Inschrijving vast te stellen;
-
De onder a) vastgestelde waarde te corrigeren met de fictieve vermindering en/of de fictieve bijtelling in verband met de beoordeling van de Inschrijving op basis van de EMVI-criteria, één en ander conform bijlage 7.”
In bijlage 2.3 B van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen het ‘Model Aanvullende eigen verklaring’. Hierin zijn onder 1.3 en 1.4 de volgende door de inschrijver te beantwoorden vragen opgenomen:
“1.3. Zijn of worden door de onderneming, in het kader van deze aanbestedingsprocedure, onderaannemers ingeschakeld, die, voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure, werkzaamheden of diensten hebben verricht ter voorbereiding van het Project, dan wel zijn die onderaannemers op andere wijze direct of indirect betrokken (geweest) bij de voorbereiding van het Project?
(...)
Zijn of worden door de onderneming, in het kader van deze aanbestedingsprocedure, adviseurs (zowel natuurlijke personen als rechtspersonen) ingeschakeld die, voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure, werkzaamheden of diensten hebben verricht ter voorbereiding van het Project, dan wel zijn die adviseurs op andere wijze direct of indirect betrokken (geweest) bij de voorbereiding van het Project?”
Bijlage 7 van de Aanbestedingsleidraad bevat een weergave van de EMVI-tabel en het rekenblad EMVI.
met daarbij de volgende toelichting:
Bijlage 7.3 van de Aanbestedingsleidraad is gewijd aan het Plan Omgevingsmanagement. Hierin is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald:
“De Aanbesteder heeft de wens dat de belangen van stakeholders en de Aanbesteder maximaal worden onderkend en ondersteund, waardoor (bestuurlijk) draagvlak voor het project wordt behouden en waar mogelijk wordt vergoot.
Daarnaast wenst de Aanbesteder dat (vaar)weggebruikers van de Infrastructuur RWS en Infrastructuur Derden zo min mogelijk hinder ondervinden als gevolg van de Werkzaamheden,
Tevens wenst de Aanbesteder de duur en/of intensiteit van (de beleving van) bouwhinder voor de omgeving en stakeholders als gevolg van Werk in uitvoering tot een minimum te beperken.
(...)
Subcriterium 1.1 Stakeholdersmanagement
De Aanbesteder beoogt met dit onderdeel de Inschrijvers uit te dagen om een SMART beschrijving te geven van het stakeholdermanagement opdat de belangen van de stakeholders en de Aanbesteder in de periode van Contractdatum tot Einddatum maximaal worden onderkend en ondersteund, waarmee (bestuurlijk) draagvlak behouden wordt en de tevredenheid van de stakeholders over het Project wordt vergroot.
In dit plan stakeholdersmanagement verwacht de Aanbesteder ten minste:
(...)
- Een analyse van de stakeholders en hun belangen in relatie tot dit project. In het bijzonder de (belangen van) relevante stakeholders in de volgende drie issues:
▫ Issue 1: het beschikbaar houden van het Scheur voor scheepvaart in relatie tot de Werk in uitvoering
(...)
Subcriterium 1.2 Beperking duur en/of intensiteit van (de beleving van) bouwhinder
De Aanbesteder beoogt met dit onderdeel de Inschrijvers uit te dagen de duur en/of intensiteit van de (beleving van) bouwhinder voor de stakeholders in de periode van Aanvangsdatum tot Voltooiingsdatum te minimaliseren of zelfs te voorkomen.
(...)