Rechtbank Den Haag, 22-12-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15285, C/09/531498

Op grond van artikel 2.113a lid 2 van de Aanbestedingswet (Aw) is een aanbestedende dienst gehouden in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen te controleren. In dit geval is aanleiding voor twijfel, omdat de winnende inschrijvers uitgaan van een inschrijfsom die aanzienlijk lager ligt dan de inschrijfsom van Misco en het door de Staat vooraf geschat volume (€ 50.000.000,-). Een dergelijk verschil is te meer opmerkelijk omdat de Staat voor een groot deel (40%) van de gevraagde producten heeft bepaald dat deze dienen te zijn voorzien van een MacOS of iOS besturingssysteem. Dat betekent dat deze producten geleverd dienen te worden door Apple. Omdat Apple alleen bij bijzondere gelegenheden als kerst en de lancering van een nieuw product korting verleent, kan ten aanzien van die producten geen prijsverschil tussen de inschrijvers ontstaan. Ook ingeval de andere inschrijvers niet-Apple producten goedkoper aanbieden dan Misco kan dit niet leiden tot een prijsverschil met een grootte als hier aan de orde. Er is dus alle reden voor het vermoeden dat de winnende inschrijvers zich niet hebben gehouden aan de voorwaarde alleen recente modellen die op de Nederlandse markt beschikbaar zijn aan te bieden, maar dat hun inschrijving is gebaseerd op oudere modellen. Daar komt bij dat één van de eisen is dat de inschrijver producten moet kunnen leveren met een voorziening voor implementatie en configuratie van mobiele telefoons en tablets, een zogeheten DEP-voorziening. Een dergelijke voorziening kan, voor zover het gaat om Apple-producten, slechts worden aangeboden door een authorised reseller van Apple. Misco (en Central Point) zijn authorised reseller, Bechtle en Protinus echter niet. Laatstgenoemde partijen kunnen derhalve niet voldoen aan de gestelde eisen. Bij een controle ex artikel 2.113a lid 2 Aw zullen voorgaande zaken aan het licht komen en zullen de partijen aan wie thans gunning heeft plaatsgevonden daarom moeten worden uitgesloten van deelname.

De gunning heeft, anders dan vooraf aangegeven, niet plaatsgevonden op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat zowel de partijen aan wie is gegund als Misco op het onderdeel kwaliteit allen vrijwel de maximale score hebben behaald. De kwalitatieve aspecten van de inschrijving hebben derhalve geen significante invloed gehad op de uitkomst. De facto was het gunningcriterium de laagste prijs. De Staat heeft echter nagelaten deze keus te motiveren, waardoor deze onrechtmatig is.

De aanbesteding voldoet niet aan de beginselen van transparantie en gelijkheid. De consequenties van de procedure die erin voorziet dat de specificatie van een of meer referentieproducten als gevolg van technologische innovaties kan worden gewijzigd en van de aanpassing van de plafondprijs aan die wijziging, zijn niet vooraf te overzien.

Bechtle voert aan dat voor zover artikel 2.113a lid 2 Aw al bedoeld is ter bescherming van de belangen van Misco, er geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Daarom bestaat voor de Staat geen reden om tot nader onderzoek over te gaan. Dat bij de selectie van inschrijvingen vooral de prijs doorslaggevend is gebleken, betekent niet dat een ander gunningcriterium dan beste prijs-kwaliteitverhouding is gehanteerd. De procedure ter zake wijziging van referentieproducten en plafondprijzen als zodanig is helder, zodat van strijd met het transparantiebeginsel geen sprake is. Dit bezwaar is bovendien tardief.

Protinus betwist eveneens dat sprake is van irreële prijzen die de Staat zouden nopen tot het instellen van een onderzoek. Het nalaten van een dergelijke verplichting kan los daarvan niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. Dat (ten minste) vier inschrijvers op twee van de drie kwaliteitscriteria de maximumscore hebben behaald wil niet zeggen dat niet mede op kwaliteit is geselecteerd. Deze uitkomst stond immers niet op voorhand vast. Het bezwaar tegen de procedure ter zake van wijziging van referentieproducten en plafondprijzen acht Protinus tardief.