Rechtbank Den Haag, 27-12-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15398, C/09/515212 / HA ZA 16-866
Rechtbank Den Haag, 27-12-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15398, C/09/515212 / HA ZA 16-866
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 27 december 2017
- Datum publicatie
- 28 december 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2017:15398
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHDHA:2019:1448, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- C/09/515212 / HA ZA 16-866
Inhoudsindicatie
Procedure aangespannen door gemeente, die als borg is aangesproken voor de onbetaalde schulden van de Stichting Freule Lauta van Aysma. Eerder zijn bestuurders van de Stichting en een gevolmachtigde aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan omdat gelden van de Stichting zijn verdwenen nadat een bankgarantie was getrokken door de wederpartij bij een zogenoemde Partnership Agreement, waarmee werd beoogd een hoog rendement te behalen op gelden van de Stichting. Zie de procedure die heeft geleid tot HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7346. Gedaagde had geen formele positie ten aanzien van de Stichting en voert aan alleen als klankbord van de penningmeester te hebben gefungeerd. De rechtbank oordeelt dat gedaagde vanwege zijn nauwe betrokkenheid bij het sluiten van de Partnership Agreement en de bijbehorende addenda en het stellen van een bankgarantie onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting en daarom (ook) aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. De gevorderde kosten van bijna 2 miljoen euro, die zijn onderbouwd met een partijrapport, worden niet toegewezen. De enkele stelling van de Gemeente, na de gemotiveerde betwisting van de kosten, dat het partijrapport zeer zorgvuldig is opgesteld, is daartoe onvoldoende.
Uitspraak
vonnis
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/515212 / HA ZA 16-866
Vonnis van 27 december 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VEENENDAAL,
Zetelend te Veenendaal,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. C.B. de Jong te Amsterdam,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat: mr. S. Kökbugur te Den Haag.
Partijen zullen hierna ‘de Gemeente’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 26 mei 2016 met producties,
- -
-
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie met producties,
- -
-
het tussenvonnis waarbij een comparitie is gelast,
- -
-
de conclusie van antwoord in reconventie,
- -
-
het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2017.
Partijen, die daartoe in de gelegenheid zijn gesteld, hebben niet gereageerd op het proces-verbaal dat buiten hun aanwezigheid is opgemaakt.
Tenslotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2 De feiten
De Gemeente is als borg aangesproken voor de nakoming van de verplichting van de Stichting Freule Lauta van Aysma te Veendendaal (hierna: de Stichting) tot aflossing van een op 5 november 1999 door de Stichting afgesloten lening bij de Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: de BNG-lening) en een lening van de Stichting bij de Nederlandse Waterschapsbank N.V. (hierna: de NWB-lening).
De BNG-lening strekte tot financiering van de aflossing van de NWB-lening, die op 1 oktober 2002 moest zijn afgelost. De Stichting ontving het bedrag van de BNG-lening al op 3 december 1999. Voor het van de BNG ontvangen geld had de Stichting een deposito bij Achmea geopend.
[gedaagde] is via [A] (hierna: [A] ), die de penningmeester van de Stichting, [B] (hierna: [B] ) kende, in contact gekomen met [B] . Deze wilde met het in 1999 ter beschikking gekomen bedrag van de BNG-lening, vóór het tijdstip van aflossing van de NWG-lening van 1 oktober 2002, een hoog rendement halen en had deze wens besproken met [A] .
[gedaagde] heeft geadviseerd het deposito bij Achmea op te heffen en het geld onder te brengen in een dollardeposito.
Op 17 december 1999 heeft Achmea op verzoek van de Stichting het deposito onder aftrek van een boete teruggestort aan de Stichting. De Stichting heeft de gelden vervolgens gestort op een depositorekening bij de ING-bank te Doorn, die op 4 januari 2000 is omgezet in een dollardeposito van USD 5.846.930. De Stichting heeft een op 31 oktober 2000 van het ministerie van VROM ontvangen afkoopsubsidie eveneens geplaatst op een dollardeposito van USD 3.579.337. Eind oktober 2000 had de Stichting twee dollardeposito’s bij de ING van in totaal USD 9.426.267.
Op 2 november 2000 heeft de Stichting met betrekking tot de dollardposito’s een volmacht verleend aan [A] , die – voor zover van belang – inhoudt dat [A] wordt aangewezen als:
“Assistant Treasurer cum Portfolio Manager with regard to the funds deposited at ING Bank (...)
The subject appointment incorporates the empowerment to open and sign fort he Foundation Bank account(s) in any Financial Institution, and further to have full authority to contact and engage in & et-all financial business transaction(s) as tot he discretion of the appointed Assistant Treasurer cum Portfolio Manager.”
Op 2 december 2000 heeft [A] International B.V. (hierna: International) een Partnership Agreement (hierna de Partnership Agreement) gesloten met Planetary Investment LLP (hierna: Planetary). De Partnership Agreement is namens “Party B [A] International B.V., Authorized Signatory of Freule Lauta van Aysma” ondertekend door [A] als “Managing Director” en door [gedaagde] als
“Assistant Director”.
Voor zover van belang luidt de Partnership Agreement als volgt:
“WHEREAS, PARTY A [Planetary, toevoeging rechtbank] represents to PARTY B [International, toevoeging rechtbank] that it has the right to enter into a Partnership Agreements in regards to the developement of the Turbo Wing Project for Canada.
WHEREAS PARTY B represents to PARTY A to secure and invest the total amount of US $ 9,400,000.00 into Planetary Investment LLP for the further benefit of Turbo Wing Canada Ltd. (...)
The parties agree to follow the hereinafter-stated procedures:
1. PARTY A delivers to PART B the following:
(...)
c) Intellecutal properties and other consideration upon payment in the amount of US $ 9,400,000.00
(...)
PARTY B WILL DO, OR CAUSE TO BE DONE, THE FOLLOWING
(...)
12. Whereas Party B agrees to invest a total amount of US $ 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name Freule Laute van Aysma, Account (...). Signatory Mr. [A] .
13. Whereas Party B agrees to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for intellectual properties and other considerations.”
Bij de Partnership Agreement behoort een addendum, dat – voor zover van belang – bepaalt:
“Whereas Party B agreed to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for 30% ownership of Turbo Wing Canada Ltd. In form of 30% Common Shares.”
De aandelen zijn geleverd aan Candle & Eagle Service B.V., waarin [gedaagde] en [A] ieder een indirect aandelenbelang van 50% houden.
De Partnership Agreement bevatte de volgende voorwaarde:
“This Agreement will be valid and legally binding upon receiving the confirmation from HSBC Bank in New York, that the accounts as per Party B paragraph 12 Page 2 of this agreement have been reserved for a period of One Year and 15 Days with extensions.”
Op 11 december 2000 heeft [gedaagde] op briefpapier van Polyship Holding aan ING – voor zover van belang – het volgende geschreven:
“In verband met het financieringsarrangement dat op basis van de twee deposito’s van de Stichting door en voor [A] International wordt gemaakt vragen wij u het volgende te arrangeren.
De credit verstrekkende Bank in het financierings-arrangement heeft de mogelijkheid nodig van een regelmatige controle van de aanwezige deposito’s. Om te vermijden dat telkens een computer Bank-slip zou moeten worden gemaakt, verzoekt de Stichting u om heden beide deposito’s in de vorm van een Certificate of Deposit (CoD) op (bijv.) het EuroClear bancaire computersysteem te plaatsen.
(...)
De CoD’s dienen een Operative Instrument te zijn en negotiable, irrevocable, transferable, assignable.
Gaarne de screen-acces code en het Cusip-nr direct Bank-to-Bank verstrekken aan:
- HSBC Bank USA (...)
For beneficiary account nr. 20-0000-1914 in name of Planetary Investment LLP.”
Op 11 december 2000 heeft de Stichting de ING geïnstrueerd om de dollardeposito’s te blokkeren voor de periode van een jaar en vijftien dagen en deze toe te schrijven aan Planetary. De Stichting heeft dit op 11 december 2000 bevestigd aan HSBC Bank USA.
Op 14 december 2000 heeft de ING een op deze instructie betrekking hebbende Swift-boodschap per telefax aan de HSBC Bank USA gestuurd. De dag daarna heeft de ING deze Swift-boodschap ingetrokken.
Op 15 december 2000 heeft [gedaagde] , in een op briefpapier van Polyship gesteld faxbericht, aan ING geschreven – voor zover van belang:
“Hedenochtend heeft ING-Bank het SWIFT-bericht van date: 14DEC2000 time 17:10 aan HSBC wederom per SWIFT geannuleerd. Dit is gedaan zonder voorafgaand overleg met en zonder uitdrukkelijke toestemming van de Stichting.
(...)
Als oplossing stelt de ING voor kosteloos een Bankgarantie (BG) @ US $ 9,4M te verstrekken op naam van de geassigneerde waarbij een claim op de twee deposito’s wordt gevestigd.
(...)
ING meldt dit aan de Stichting, waarna als volgt wordt afgesproken:
- maandag legt ING de BG ter goedkeuring voor aan de Stichting, de Stichting zal per ommegaande commentariën en fiatteren;
- -
-
vóór einde werktijd wordt de BG per screen gepresenteerd aan HSBC (Euroclear o.i.d.):
- -
-
ING vestigt een claim op de twee deposito’s;
Hierbij zullen BG en claim dezelfde looptijd hebben, en de BG aan het einde der looptijd ongebruikt worden geretourneerd.
(...) namens de Stichting wordt gecommuniceerd door ondergetekende in directe ruggespraak met bestuurders van de Stichting.”
In de daaropvolgende dagen heeft [gedaagde] met de ING contact gehad over de bankgarantie.
De ING heeft op 19 december 2000 de bankgarantie per telex naar de HSBC Bank USA toegezonden. Deze vermeldt – voor zover van belang:
“The undersigned, ING Bank (...), hereby provides a guarantee to Planetary (...), hereinafter referred to as the beneficiary, for a sum not exceeding 9.426.267,52 us dollars (...), the same as security for the payment by stichting (...) of everything which the latter owes or will owe to the beneficiary on account of the payment-obligations resulting from transaction code bov/pls/inn/fre-3; this guarantee consequently binds the undersigned to pay as its own debt and immediately on request the sums to be specified, provided that they do not together exceed the above mentioned maximum sum and to do so without requiring any proof of indebtedness other than a mere written statement of the beneficiary to the effect that stichting freule lauta van aysma has failed to perform his/her/its above-mentioned payment obligations. This claim shall be valid up to and including 4th of February 2002 (...)”.
Op 20 december 2000 heeft de Stichting een contragarantie afgegeven aan ING, waarin zij zich verbindt tot terugbetaling van de bedragen die op de ING zijn verhaald op grond van de bankgarantie.
Op initiatief van ING heeft op 28 maart 2001 een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ING en leden van het bestuur van de Stichting. Op 10 april 2001 vond een vervolgbespreking plaats. Daarbij was [gedaagde] ook aanwezig. [B] en [C] , de voorzitter van het bestuur van de Stichting (hierna: [C] ), hebben toen een kopie van de bankgarantie geparafeerd. Het door ING opgemaakte verslag van de vervolgbespreking vermeldt – voor zover van belang:
“Het uitgangspunt van dit gesprek was om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de transactie waarvoor de garantie is verstrekt.
(...)
Aan de gesprekspartner is voorts verzocht ons aan te geven wat de onderliggende transactie is met betrekking tot deze bankgarantie. Men gaf ons nogmaals aan dat er voor de stichting totaal geen risico’s zijn met betrekking tot de verstrekte garantie. (...) Op korte termijn zal de eerste som geld binnen komen en men deelde ons mede dat dit circa 9,4 mln USS zal zijn. Dit bedrag wordt bijgeschreven op de VV rekening van (...).”
Op 18 mei 2001 is een addendum toegevoegd aan de Partnership Agreement. Namens International is dit addendum ondertekend door [A] en door [gedaagde] , die daarbij is aangeduid als “dir. ass.”. Dit addendum houdt – voor zover van belang – het volgende in:
“A/ securing DEPOSIT
After succesful crediting of the ING Bank Guanrantee (...) and out of the process of obtaining funds for placement and management in the intended high yield investments program,
1/ PARTY A will procure, on joint behalf of PARTY A and PARTY B, a FUND in the amount of US $ 9,500,000 (...) which FUND will serve as security for repayment of said crediting and will remain lodged in a Bank-account designated by PARTY A and conditioned fort his purpose;
B/ PROCEEDS out of the program
After the high yield investment program had been started, and out of the first revenues in favour of PARTY B,
2/ PARTY B will make availible to the Foundation [de Stichting, toevoeging rechtbank] the amount of US $ 9,500,000 (...) upon first receipt of the revenues of the investment program;
C/ credit REPAYMENT
at ‘end of term’, being either the MATURITY Date of the ING Bank Guanrantee or the date whereupon the repayment of the credit has to be effected,
3/ repayment of the obtained credit and the costs connected thereto shall be effected out of the deposited FUND;
4/ after return of the ING Bank Guanrantee to the issuer, and after repayment of the credit obtained out of this Guanrantee and of all costs and charges connected thereto, the balance remaining of said Bank-account (1/) will be equally split between both PARTIES whereby PARTY A will transfer the portion of PARTY B into a Bank-account nominated by PARTY B.”
Begin juli 2001 heeft Planetary de bankgarantie ingeroepen. De ING is niet overgegaan tot betaling.
Op 3 december 2001 is namens de Stichting aan de ING bericht dat de bankgarantie diende te worden verlengd.
Bij faxberichten van 4 en 5 februari 2002 hebben Planetary en haar vertegenwoordiger MEK Securities LLC uitbetaling van het totale bedrag onder de bankgarantie geclaimd.
De ING heeft De Stichting hiervan op de hoogte gesteld en daarbij laten weten dat de claim in behandeling was genomen.
Op 8 februari 2002 heeft [B] namens de Stichting een advocaat ingeschakeld. De opdracht vermeldt onder meer:
“Deze zaak zal voor ons worden behandeld door onze adviseur de heer [gedaagde] , die inmiddels het nodige overleg is gestart.
Daar waar nodig zal door ondergetekende direct met u worden gecommuniceerd c.q. gecorrespondeerd.”
Vervolgens is namens de Stichting op 8 februari 2002 conservatoir derdenbeslag gelegd op de dollardeposito’s bij de ING, die in verband daarmee niet is overgegaan tot betaling onder de bankgarantie.
Hierop heeft Planetary een kort geding aangespannen tegen de ING en de Stichting. Op 8 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam de vordering tot opheffing van het door de Stichting onder de ING gelegde derdenbeslag toegewezen en de ING bevolen Planetary USD 9.426.267 te betalen onder de bankgarantie. De Stichting en de ING hebben aan deze veroordeling voldaan.
De ING heeft een beroep gedaan op de door de Stichting afgegeven contragarantie. Zij heeft zich verhaald op de daarin genoemde tegoeden.
De Stichting kon de NWB-lening op 1 oktober 2002 niet terugbetalen. De NWB heeft op 21 oktober 2002 de Gemeente als borg aangesproken tot betaling van het openstaande bedrag van de lening. De Gemeente is eveneens als borg aangesproken door de BNG en door het pensioenfonds Wilton Feijenoord voor door de Stichting onbetaalde schulden. In totaal heeft de Gemeente als borg voor de Stichting € 17.065.187 voldaan.
De aan de Stichting in eigendom toebehorende ‘Freuleflat’ is executoriaal verkocht. De verkoopopbrengst van € 6.093.434 is ten goede gekomen aan de Gemeente, die voorts een schikking heeft getroffen met de ING voor een bedrag van € 5.149.840.
In een procedure tussen de Gemeente enerzijds en [B] , [C] , [A] en International anderzijds heeft de rechtbank Utrecht op 25 juli 2007 vonnis gewezen (ECLI:NL:RBUTR:2007:BB0336). In het daartegen ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 21 september 2010 arrest gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929). In cassatie is tot slot op 13 april 2012 arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2012:BV7346). In deze procedure is vastgesteld dat [B] , [C] , [A] en International hoofdelijk aansprakelijk en schadeplichtig zijn jegens de Stichting. Zij zijn veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat aan de Gemeente.
[gedaagde] was ook gedaagde in deze procedure. Vanwege het op 11 februari 2004 uitgesproken faillissement van [gedaagde] is de zaak tegen hem geschorst en naar de parkeerrol verwezen. Daarna is deze zaak doorgehaald.
De Gemeente heeft haar vordering ingediend bij de curator in het faillissement van [gedaagde] . Nadat de curator de vordering had betwist, is deze in een renvooiprocedure toegewezen bij vonnis van deze rechtbank van 13 juli 2011, dat is bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 september 2014.
De curator heeft € 74.641,23 voldaan aan de Gemeente. Inmiddels is het faillissement van [gedaagde] opgeheven.
3 Het geschil
De Gemeente vordert in conventie bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
I te verklaren voor recht dat [gedaagde] , net zoals en samen met de bij arrest van 21 september 2010 van het gerechtshof Amsterdam nevenvestiging Arnhem gewezen onder nummers 200.004.696, 200.004.699 en 200.004.702 veroordeelde [B] , [C] , [A] en [A] International, hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de Stichting geleden schade;
II [gedaagde] , net zoals en samen met de bij arrest van 21 september 2010 van het gerechtshof Amsterdam nevenvestiging Arnhem gewezen onder nummers 200.004.696, 200.004.699 en 200.004.702 veroordeelde [B] , [C] , [A] en [A] International, hoofdelijk te veroordelen om de door de Stichting geleden schade aan de Gemeente te betalen;
III te bepalen dat de schade van de Stichting € 6.546.219 bedraagt en dat dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente over (i) € 6.759.586 van 1 maart 2014 tot 15 oktober 2015 en (ii) over het bedrag van € 6.546.219 vanaf 15 oktober 2015, althans te bepalen dat de schade een in goede justitie te bepalen bedrag bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata;
IV [gedaagde] te veroordelen om het onder III vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als onder III bedoeld aan de Gemeente te betalen, voor zover deze betalingsverplichting niet is voldaan door een of meer bij arrest gewezen onder nummers 200.004.696, 200.004.699 en 200.004.702 hoofdelijk veroordeelde partijen, dan wel diens rechtsopvolgers;
V [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van de mogelijk door de Gemeente ten laste van [gedaagde] te leggen beslagen.
De Gemeente stelt dat [gedaagde] , net als [B] , [C] , [A] en International, hoofdelijk verbonden is tot betaling van € 6.759.586 (de som van de door de Gemeente als borg gedane en ontvangen betalingen en de wettelijke rente daarover, zoals berekend door KPMG), omdat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is als adviseur van de Stichting, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting en ten koste van de Stichting ongerechtvaardigd is verrijkt.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer in conventie en vordert in reconventie bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
I de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van € 74.641,23, vermeerderd met wettelijke rente;
II primair: het conservatoir beslag op de periodieke uitkeringen bij de Sociale Verzekeringsbank en bij pensioenfonds PME (Pensioenfonds van de Metalelektro) en Achmea Centraal Beheer en Achmea Levensverzekering op te heffen met ingang van de dag van dit vonnis;
subsidiair: de Gemeente te bevelen het conservatoir beslag op voornoemde periodieke uitkeringen op te heffen uiterlijk twee dagen na dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat de gemeente in gebreke blijft de beslagen op te heffen, met een maximum van € 10.000 of een ander in goede justitie te bepalen bedrag;
III de Gemeente te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over de periode dat de periodieke uitkeringen in beslag zijn genomen tot de datum dat de periodieke uitkeringen aan [gedaagde] worden gerestitueerd;
IV de Gemeente te veroordelen in de proceskosten.
[gedaagde] legt aan deze vordering zijn verweer in conventie te grondslag dat – samengevat – inhoudt dat hij geen overeenkomst tot advisering heeft gesloten met de Stichting, dat hij ook overigens geen formele taak of functie had in relatie tot de Stichting, dat hem geen verwijt treft en dat hij niet is verrijkt ten koste van de Stichting.
De Gemeente voert verweer in reconventie.