Rechtbank Den Haag, 21-12-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15465, C-09-542042-KG ZA 17-1403
Rechtbank Den Haag, 21-12-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15465, C-09-542042-KG ZA 17-1403
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 21 december 2017
- Datum publicatie
- 3 januari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2017:15465
- Zaaknummer
- C-09-542042-KG ZA 17-1403
Inhoudsindicatie
Kort geding. Eiseres vordert ontbinding van een overeenkomst die tot stand is gekomen als resultaat van een gunningsbeslissing na een aanbestedingsprocedure. Vordering afgewezen. Geen wezenlijke wijziging. Aanbestedende dienst handelt binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/542042 / KG ZA 17/1403
Vonnis in kort geding van 21 december 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eurosalt Handelmaatschappij B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
eiseres,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FAM International B.V.,
gevestigd te Antwerpen,
advocaat mr. F.A. Hoveijn te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Eurosalt’, ‘de Staat’ en ‘FAM’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2017. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
FAM heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Eurosalt en de Staat. Ter zitting hebben Eurosalt en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. FAM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Rijkswaterstaat heeft in april 2017 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout, opgedeeld in twee percelen. In Bijlage A bij het Inschrijvings- en beoordelingsdocument (het Programma van Eisen) staat, voor zover hier relevant, vermeld:
“ 4. PRODUCTEISEN EN VERIFICATIE
Producteisen
(...) Voor het te leveren zout binnen alle percelen dient het zout minimaal te voldoen aan de navolgende eisen. (...)
Korrelverdeling:
De zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm mag ten hoogste 5 massaprocenten bedragen. (...)
Verificatie van het te leveren product
(...)
De opdrachtgever behoudt zich te alle tijde het recht de kwaliteit van het te leveren wegenzout te laten onderzoeken om vast te stellen of het wegenzout voldoet aan de gestelde producteisen. Dit kan zijn voor aanvang van de levering of tijdens de levering. Het onderzoek zal (steekproefsgewijs) verricht worden door een geaccrediteerde onderzoeksinstantie. De uitkomst(en) van het onderzoek word(t/en) bindend verklaard voor alle betrokken partijen.
Indien afwijkingen geconstateerd worden, dient de leverancier de gebreken op zijn kosten te herstellen zodanig dat aan de verlangde kwaliteit wordt voldaan een en ander voor de finale opleverdatum. Mocht de finale opleverdatum hierdoor overschreden worden dan treedt/treden de boeteclausule(s) in werking.”
Eurosalt en FAM hebben een inschrijving ingediend. De opdracht is voor beide percelen gegund aan FAM. Eurosalt is als tweede geëindigd. Op 24 juli 2017 zijn de gelijkluidende overeenkomsten voor beide percelen gesloten (hierna: de overeenkomst).
In de overeenkomst is in artikel 3.1 opgenomen dat het wegenzout uiterlijk op 1 oktober 2017 diende te worden geleverd op de opslaglocaties. Voorst staat in de overeenkomst vermeld:
“3.2 Indien het Product niet binnen de overeengekomen termijn is geleverd, is Leverancier aan Koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 0,15 % van de prijs van het desbetreffende Product voor elke dag dat deze tekortkoming voortduurt, tot een maximum van 10% daarvan. Indien de Levering anders dan door overmacht blijvend onmogelijk is geworden, is de boete van in totaal 10% van de prijs van het desbetreffende Product onmiddellijk geheel verschuldigd.
De boete komt Koper toe, onverminderd alle andere rechten of vorderingen, daaronder mede begrepen:
a. zijn vordering tot nakoming van de overeengekomen verplichting tot Levering van het Product (voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is geworden);
b. zijn recht op schadevergoeding.”
Op de overeenkomst zijn de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden 2016 (Ariv 2016) van toepassing verklaard. In artikel 12.1 Ariv 2016 staat vermeld:
“ Artikel 12 Tekortschieten in de nakoming
Indien het afgeleverde Product niet aan de in artikel 4 bedoelde garanties voldoet, kan Koper eisen dat Leverancier het Product herstelt of vervangt. De daarmee gemoeide kosten komen voor rekening van Leverancier.
Indien Leverancier niet, nadat hij daartoe door Koper schriftelijk is aangemaand, binnen de daarin gestelde termijn voldoet aan een eis als bedoeld in artikel 12.1, is Koper, zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst, bevoegd te kiezen tussen:
a. vervanging of herstel van het Product door een derde op kosten en voor rekening van Leverancier;
b. retournering van het desbetreffende Product voor rekening en risico van Leverancier en ontbinding van de Overeenkomst (...) en dientengevolge creditering van (het gedeelte van) de koopprijs dat voor het desbetreffende Product reeds is betaald.
Het bepaalde in de artikelen 12.1 en 12.2 laat overige rechten en vorderingen die Koper aan een tekortkoming kan ontlenen onverlet, (...)”
Het eerste deel van het door FAM te leveren wegenzout is in augustus 2017 in Nederland aangekomen.
Bij e-mailbericht van 14 september 2017 heeft Rijkswaterstaat aan FAM bericht:
“Zoals u bekend is, heeft de geaccrediteerde onderzoeksinstantie SGS op verzoek van Rijkswaterstaat de kwaliteit van het te leveren wegenzout onderzocht om vast te stellen of het wegenzout voldoet aan de gestelde producteisen. (...)
Uit de resultaten van de zeefanalyse (...) wordt duidelijk dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm meer dan 5 massaprocent bedraagt (respectievelijk 10,3%, 10,2%, 10,8%, 9,9% en 10,2 %). Het door u te leveren zout voldoet thans dat ook niet aan de in paragraaf 4.1 van het programma van eisen vereiste korrelverdeling.
(...)
Voor de goede orde wijs ik u er nogmaals op dat u wegenzout dient te leveren dat voldoet aan de eisen. U dient te gebreken dan ook te herstellen, zodanig dat aan de in het programma van eisen verlangde kwaliteit wordt voldaan en wel uiterlijk op 1 oktober 2017. Indien de finale opleverdatum wordt overschreden treden de boeteclausules in werking. Graag verneem ik op welke wijze u de gebreken zal herstellen.
(...)
Om misverstanden te voorkomen benadruk ik nogmaals dat de finale opleverdatum van 1 oktober 2017 onverkort van toepassing blijft. (...)”
Op 18 oktober 2017 is het tweede deel van het door FAM te leveren wegenzout in Nederland aangekomen. Rijkswaterstaat heeft FAM bericht het wegenzout niet te accepteren, omdat onderzoek van SGS heeft uitgewezen dat ook dat wegenzout niet voldoet aan de vereiste korrelgrootte. Rijkswaterstaat heeft FAM voorts bij e-mailbericht van 19 oktober 2017 in gebreke gesteld en gesommeerd uiterlijk 2 november 2017 alsnog wegenzout te leveren dat aan de eisen van de overeenkomst voldoet.
Op 24 oktober 2017 heeft Rijkswaterstaat schriftelijk aan FAM bericht coulancehalve bereid te zijn het zout te laten lossen op loslocaties van Rijkswaterstaat, maar dat dat geen acceptatie van het zout inhoudt. Tevens heeft Rijkswaterstaat FAM opnieuw gesommeerd uiterlijk 2 november 2017 wegenzout te leveren conform de overeenkomst.
Bij e-mailbericht van 14 november 2017 heeft de raadsman van de Staat aan de raadsman van FAM bericht:
“In antwoord op uw (...) e-mail liet ik u gisteren telefonisch weten dat Rijkswaterstaat het wegenzout waarvan de zeeffractie kleiner dan 0,16 mm meer dan 5% bedraagt, niet accepteert. De contractuele boete loopt sinds 1 oktober 2017 en wordt thans niet kwijtgescholden of opgeschort.
(...) In alle redelijkheid heeft Rijkswaterstaat FAM steeds de mogelijkheid geboden het gebrek in het wegenzout te herstellen. Rijkswaterstaat heeft FAM daartoe ook gesommeerd. FAM heeft Rijkswaterstaat daarop toegezegd het gebrek in het wegenzout te herstellen zodat het aan de vereiste korrelverdeling voldoet. In een uiterste vorm van coulance sommeert Rijkswaterstaat FAM nu nogmaals zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 15 december 2017 wegenzout te leveren dat aan de eisen voldoet. Graag verneem ik van u op welke wijze FAM daaraan zal voldoen. Sans préjudice geef ik namens Rijkswaterstaat in overweging dat FAM nieuw wegenzout in koopt bij een andere zoutleverancier/producent. Dat zout dient vanzelfsprekend aan alle eisen uit het programma van eisen te voldoen. Rijkswaterstaat behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor de overeenkomsten te ontbinden indien FAM niet uiterlijk 15 december 2017 wegenzout levert conform de eisen.”