Rechtbank Den Haag, 28-12-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15519, C-09-543938-KG ZA 17-1526
Rechtbank Den Haag, 28-12-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15519, C-09-543938-KG ZA 17-1526
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 28 december 2017
- Datum publicatie
- 3 januari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2017:15519
- Zaaknummer
- C-09-543938-KG ZA 17-1526
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding combinatievaccin Rijksvaccinatieprogramma. De bezwaren van eiseres tegen het hanteren van een bepaalde eis worden verworpen.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/543938 / KG ZA 17/1526
Vonnis in kort geding van 28 december 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sanofi-Aventis Netherlands B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Gouda,
eiseres,
advocaat mrs. W.E. Pors, J.I. Kohlen en F. Douwenga te Den Haag,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN EN SPORT),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mrs. M.C. de Vries en J.N.E. Weyne te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Sanofi’ en ‘de Staat’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de op 13 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Sanofi is een internationaal farmaceutisch bedrijf. Zij houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling en productie van vaccins voor mensen.
Onderdeel van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) is het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (hierna: het RIVM). Het Centrum Infectiebestrijding van het RIVM is verantwoordelijk voor de regie van het Rijksvaccinatieprogramma (hierna: het RVP). Onderdeel van het RVP is een vaccinatie waarmee kinderen voor zes infectiezieken worden gevaccineerd met een zogeheten hexavalent combinatievaccin (hierna: het combinatievaccin). Dat gebeurt voor het eerst wanneer zij tussen de zes en negen weken oud zijn en daarna nog drie maal.
De Gezondheidsraad heeft in 2004 advies uitgebracht over de vaccinatie tegen kinkhoest (onderdeel van het combinatievaccin). Ten tijde van dat advies was er slechts één combinatievaccin beschikbaar, te weten Infanrix hexa van het bedrijf GlaxoSmithKline (hierna: GSK). GSK heeft de afgelopen jaren dat combinatievaccin aan het RIVM geleverd ten behoeve van het RVP.
Aan Sanofi is op 17 april 2013 een Europese Marktvergunning verleend door de European Medicines Agency (de EMA) voor het combinatievaccin Hexyon. Het verlenen van een dergelijke vergunning vindt niet plaats dan na een uitvoerige beoordeling naar onder andere de veiligheid en effectiviteit van het vaccin. Hexyon mag dientengevolge verhandeld worden in de Europese Unie, zonder dat daarvoor nadere vergunningen vereist zijn. In het kader van dit geding is relevant dat in de Summary of Product Characteristics (hierna: SmPC) van Hexyon (behorende bij het door de EMA opgestelde en gepubliceerde beoordelingsrapport) staat vermeld:
“ Special Populations
No data are available for premature infants. However, a lower immune response may be observed and the level of clinical protection is unknown.”
In 2014 heeft de Staat de Gezondheidsraad gevraagd of hij in recente wetenschappelijke ontwikkelingen aanleiding ziet om zijn advies uit 2004 te herzien. Daarbij was ook relevant dat het bestaande contract met GSK afliep en Hexyon in 2013 was toegelaten tot de markt. In de adviesaanvraag staat onder meer vermeld:
“Ik verzoek u zich hierbij te concentreren op de vraag welke combinatievaccin(s) de raad geschikt acht voor gebruik in het Rijksvaccinatieprogramma en of er beperkingen zijn van één of beide combinatievaccins voor het gebruik in speciale groepen, zoals prematuur geboren kinderen of kinderen met een afweerstoornis.”
Op 26 maart 2014 heeft de Gezondheidsraad advies uitgebracht. Voor zover thans relevant, vermeldt het rapport:
- onder 4.3 “Conclusie” in hoofdstuk 4 betreffende gelijktijdig gebruik met andere vaccins en gebruik bij specifieke groepen:
“Met het gebruik van Infanrix hexa© bij prematuur geboren kinderen en kinderen met een aandoening van het afweersysteem is in de loop der jaren ervaring opgedaan. Dergelijke informatie is vooralsnog niet voorhanden met betrekking tot Hexyon©. Het gebrek aan gegevens sluit het gebruik van Hexyon© in een publiek programma als het Rijksvaccinatieprogramma niet uit, maar vormt wel een beperking. Naar het oordeel van de commissie kan Hexyon© vooralsnog niet gebruikt worden bij prematuur geboren kinderen en kinderen met een aandoening van het afweersysteem zonder extra monitoring van de veiligheid en de effectiviteit. Door de fabrikant gepland onderzoek in deze groepen kan mogelijk op termijn in deze lacune voorzien.”
- in hoofdstuk 6 inhoudende “conclusies en advies”:
“(...) De veiligheid van beide combinatievaccins is goed en laat gebruik in het Rijksvaccinatieprogramma toe. Naar het oordeel van de commissie kan Hexyon© vooralsnog niet zonder extra monitoring van de veiligheid en de effectiviteit gebruikt worden bij prematuur geboren kinderen en kinderen met een aandoening van het afweersysteem. Door de fabrikant gepland onderzoek in deze groepen kan mogelijk op termijn in deze lacune voorzien. Op basis van het verrichte immunologische onderzoek naar parameters voor effectieve bescherming, beschikbare gegevens over werkzaamheid en gegevens over gebruik in specifieke groepen heeft de commissie een voorkeur voor Infanrix hexa©.
(...)
Programmatisch is er een voordeel om door te gaan met het huidige vaccin. Gegeven de professionele organisatie van het vaccinatieprogramma in ons land is overstappen echter wel goed mogelijk.
(...)
Een eventuele switch naar Hexyon© maakt extra inspanningen voor de monitoring noodzakelijk. Daarbij gaat het naast het monitoren van eventuele epidemiologische veranderingen ten gevolge van de verandering van vaccin om het gebruik bij prematuur geboren kinderen en kinderen met een aandoening van het afweersysteem. Zolang gegevens van gepland onderzoek van de fabrikant niet beschikbaar zijn, komt dergelijke monitoring ten laste van het Rijksvaccinatieprogramma.
(...)”
Sanofi heeft naar aanleiding van het rapport van de Gezondheidsraad op 8 mei 2014 een brief gestuurd aan de Staat, waarin zij i) ingaat op de resultaten van het rapport, ii) aanvullende gegevens verzendt, iii) aangeeft graag medewerking te willen verlenen aan een monitorings-programma en iv) aangeeft de start van een aanbestedingsproces met belangstelling tegemoet te zien.
De Staat heeft hierop gereageerd in een brief van 18 juli 2014. De Staat informeert Sanofi hierin onder meer over de besluitvorming naar aanleiding van het advies van de Gezondheidsraad. De Staat vermeldt in deze brief de doelstelling van het RVP en drie voorwaarden die volgens haar belangrijk zijn voor een succesvol RVP. Die voorwaarden zijn, kort gezegd, dat de gebruikte vaccins voldoende veilig en effectief zijn en dus weinig bijwerkingen geven en goed beschermen tegen de doelziekte, alsmede dat ouders voldoende vertrouwen hebben in het programma en bereid zijn om hun kinderen te laten vaccineren – hetgeen uitgebreid wordt toegelicht – en verder de manier waarop het Rijksvaccinatieprogramma georganiseerd is. Meegedeeld wordt dat de minister het risico te groot vindt dat het vertrouwen van ouders in een veilig RVP daalt als een combinatievaccin wordt gebruikt waarvan onvoldoende gegevens beschikbaar zijn over gebruik bij specifieke groepen (prematuren, kinderen met aandoening van afweersysteem). Voor het hexavalent combinatievaccin dat nu in het RVP wordt gebruikt zijn die gegevens er wel of is in de loop van de jaren ervaring opgedaan. De Staat stelt uit het advies van de Gezondheidsraad op te maken dat Sanofi bereid is om onderzoek naar effecten bij prematuren uit te voeren en te verwachten dat dit – alsmede een ander gepland – onderzoek de door de Gezondheidsraad geconstateerde lacune op termijn zal/zullen opvullen. De Staat wijst er op dat het niet aan de overheid is om de door de Gezondheidsraad geconstateerde lacune op te vullen door, bij een eventuele introductie van Hexyon in het RVP, extra monitoring voor de veiligheid en effectiviteit in te zetten gericht op deze specifieke groepen. Het is gebruikelijk dat de geneesmiddelenfabrikanten hun verantwoordelijkheid daarvoor nemen, zoals Sanofi dat ook voornemens is te doen. Meegedeeld wordt dat de Staat daarom het voornemen heeft om het RIVM opdracht te geven om vanaf september 2014 de onderhandelingen met de producent GSK voor de levering van het combinatievaccin te starten met de bedoeling deze voor 1 oktober 2014 af te ronden. Het is de bedoeling om een leveringsovereenkomst te sluiten voor de duur van één jaar, ingaande 1 januari 2015, waarbij het RIVM de mogelijkheid heeft om deze overeenkomst driemaal voor de duur van steeds één jaar te verlengen. Hierdoor wordt ruimte gelaten om – indien de ontbrekende gegevens uit de twee toegezegde onderzoeken beschikbaar zijn – alsnog een aanbesteding voor het hexavalente combinatievaccin te starten, aldus de Staat in deze brief.
Sanofi heeft geen bezwaar gemaakt tegen de in laatstgenoemde brief aan haar gerichte mededelingen.
Sanofi en de Staat hebben vervolgens in 2014 met elkaar gecommuniceerd/gecorrespondeerd over de mogelijkheden betreffende het verkrijgen en aanleveren van data en daarna wederom vanaf 2016 over de informatie die Sanofi op dat moment beschikbaar had en aan de Staat heeft aangeleverd. De Staat heeft ten aanzien daarvan onder andere verklaard dat het beoordelen daarvan aan de registratieautoriteiten moet worden overgelaten en voorgesteld dat Sanofi de gegevens over de toepassing van Hexyon bij prematuren en immuungecompromitteerde kinderen aanlevert bij de registratieautoriteiten (bijvoorbeeld als variatie). Als dat is gebeurd kan aan de minister worden geadviseerd de aanbesteding te laten starten.
In december 2016 heeft Sanofi aan de Staat bericht dat zij werkt aan de indiening van een variatie – zijnde een verzoek tot wijziging van de SmPC – in (naar verwachting) juni 2017. In 2017 hebben partijen daar verder over gecorrespondeerd, waarbij ook over de mogelijkheid van een PSUR (Periodic Safety Update Report) of PSUSA (Periodic Safety Update Single Assessment) is gesproken, waarbij door het EMA door een fabrikant aangeleverde informatie wordt beoordeeld. Ook dit kan leiden tot wijziging van de SmPC.
De Staat heeft het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG) – zijnde één van de beoordelingsautoriteiten (rapporteurs) van de EMA – in juli 2017 om informatie gevraagd over Hexyon van Sanofi. In de betreffende brief is vermeld dat de Staat deze informatie wenst naar aanleiding van verkregen informatie dat op korte termijn een derde combinatievaccin beschikbaar zal komen voor de Nederlandse markt. Gesteld wordt dat de Staat daarom in het najaar van 2017 een tender wil starten.
Het CBG heeft naar aanleiding van voormeld verzoek eveneens in juli 2017 aan de Staat bericht dat:
- -
-
door Sanofi data van een studie in België zijn aangeleverd, waarin data van 128 prematuren zijn verzameld, waarvan er 34 zijn gevaccineerd;
- -
-
volgens Europese afspraken Nederland voor deze beoordeling niet de leidende beoordelingsautoriteit (rapporteur) is;
- -
-
het beoordelingsrapport geschreven door de rapporteur medio september 2017 afgerond zal zijn;
- -
-
het afhankelijk is van de inhoudelijke beoordeling van de studie of de recent ingediende data leiden tot aanpassing van de samenvatting van productkenmerken.
In vervolg op voormelde brief heeft het CBG bij brief van 13 november 2017 aan de Staat bericht dat de PSUR-procedure in oktober 2017 formeel is afgerond. Daarbij meldt zij:
“De eindconclusie is dat de Benefit/Risk balans van Hexyon ongewijzigd is en er geen aanpassingen in de SmPC nodig zijn, ook niet met betrekking tot het onderzoek bij prematuren. Naar aanleiding van het onderzoek bij prematuren, dat momenteel in het Universitair Ziekenhuis in Leuven gedaan wordt heeft de firma toegezegd op korte termijn een wijziging van de SmPC in te sturen om de resultaten van deze studie op te nemen in de product informatie.”
Op 6 dan wel 9 oktober 2017 is de “Invitation to Tender for the supply of DTaP-IPV-Hib-HepB vaccines by National Institute for Public Health and the Environment (RIVM) (...)” gepubliceerd (dit document zal hierna worden aangeduid als ‘ITT’ en deze procedure als ‘de aanbesteding’). In de ITT is opgenomen als eis 7.2.2:
“The SmPC of the vaccine contains data supporting the use of the vaccine in premature infants.”
Bij brief van 10 oktober 2017 heeft de Staat desgevraagd door Sanofi aan haar toegelicht i) hoe hij tot het besluit is gekomen om het RIVM opdracht te geven om in de ITT de beschikbaarheid van gegevens over gebruik bij premature kinderen vermeld in de SmPC als eis op te nemen, ii) waarom publicatie van de tender begin oktober 2017 nodig was en iii) waarom het hanteren van de eis geen disproportionele maatregel is om de veiligheid en werkzaamheid van vaccinatie met hexavalente vaccins bij prematuren te garanderen. Daarbij wordt meegedeeld dat het nieuwe combinatievaccincontract, dat wordt gesloten als resultaat van de aanbesteding, opnieuw een contract voor de duur van een jaar zal zijn met de mogelijkheid om driemaal met een jaar te verlengen en dat, wanneer de SmPC ten aanzien van de data over gebruik bij prematuren is aangepast, kan worden overwogen opnieuw een aanbestedingsprocedure te starten.
Op de door Sanofi in de aanbesteding gestelde vraag of het RIVM bereid om eis 7.2.2 achterwege te laten, is in een nota van inlichtingen geantwoord dat die bereidheid er niet is. Een door Sanofi ingediende klacht hierover is op 20 november 2017 door de klachtencommissie van VWS afgewezen.
3 Het geschil
Sanofi vordert, zakelijk weergegeven:
primair: de Staat te gebieden om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis:
- -
-
het RIVM te instrueren en verplichten criterium 7.2.2 te verwijderen;
- -
-
het RIVM te verbieden om in de huidige en toekomstige ITT een vergelijkbaar criterium op te nemen dat vereist dat de SmPC van het combinatievaccin data moet bevatten die het gebruik van het vaccin bij premature zuigelingen ondersteunen;
subsidiair: de Staat te gebieden om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis:
- -
-
het RIVM te instrueren en verplichten om de aanbesteding maximaal een jaar uit te stellen totdat Sanofi heeft voldaan aan criterium 7.2.2 door in de SmPC van Hexyon data op te nemen die het gebruik van het vaccin bij premature zuigelingen ondersteunen;
- -
-
het RIVM te instrueren en verplichten om de aanbesteding onmiddellijk te heropenen zodra Sanofi in de SmPC van Hexyon data heeft opgenomen die het gebruik van het vaccin bij premature zuigelingen ondersteunen;
meer subsidiair: de Staat te gebieden om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis het RIVM te instrueren en verplichten om de aanbesteding, indien deze op grond van de huidige voorwaarden uit de ITT wordt voortgezet, waarbij Sanofi op grond van voorwaarde 7.2.2 wordt uitgesloten, onmiddellijk te heropenen zodra Sanofi de gevraagde data heeft doen opnemen in de SmPC van Hexyon en tijdig – voor de eerstvolgende verjaring van de tender – een nieuwe ITT uit te schrijven;
met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
Daartoe voert Sanofi – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft onrechtmatig gehandeld doordat hij het RIVM heeft geïnstrueerd om in de ITT de eis op te nemen dat de SmPC data moet bevatten die de toediening van het vaccin bij premature zuigelingen ondersteunen en weigert om het RIVM te instrueren om die eis uit de ITT te verwijderen. Doordat de Staat een aanvullend vereiste voor een al Europees goedgekeurd geneesmiddel oplegt, belemmert hij het vrij verkeer van goederen in de Europese Unie en handelt hij discriminerend. Het criterium dat is opgelegd ontbeert bovendien een deugdelijke juridische grondslag en toelaatbare draagkrachtige motivering, is disproportioneel, vormt een misbruik van recht en is in strijd met het verbod van willekeur. Voorts handelt de Staat onethisch door een criterium op te leggen waarmee indirect wordt geëist dat het vaccin moet worden getest op prematuren in andere niet-Nederlandse lidstaten van de Europese Unie. Ook handelt de Staat in strijd met het vertrouwensbeginsel door niet te handelen overeenkomstig het door haar in 2014 tot en met 2017 gewekte vertrouwen dat ruimte zal worden gecreëerd in de aanbesteding indien Sanofi gegevens beschikbaar kan stellen over de toepassing van Hexyon bij prematuren, zonder dat daarbij de eis zal worden gesteld dat die gegevens zijn opgenomen in de SmPC. Van een rechtvaardigingsgrond aan de zijde van de Staat is geen sprake. Sanofi heeft er spoedeisend belang bij dat deze onrechtmatige handelingen zo snel mogelijk worden teruggedraaid dan wel een halt worden toegeroepen.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.