Rechtbank Den Haag, 22-06-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9860, C/09/531115 / KG ZA 17-504
Rechtbank Den Haag, 22-06-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9860, C/09/531115 / KG ZA 17-504
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 22 juni 2017
- Datum publicatie
- 31 augustus 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2017:9860
- Zaaknummer
- C/09/531115 / KG ZA 17-504
Inhoudsindicatie
aanbesteding: inschrijving tussenkomende partij terecht niet-ongeldig verklaard; alle partijen hebben gelijkwaardigheidstoets op gelijke wijze begrepen; eisende partij rechten verwerkt om op niet-voldoen aan geschiktheidseis beroep te doen en ook niet gebleken dat niet aan eis is voldaan.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/531115 / KG ZA 17-504
Vonnis in kort geding van 22 juni 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] , tevens handelend onder de namen [handelsnaam eiseres 1] en [handelsnaam eiseres 2],
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaten mr. R.S. Damsma en mr. M. Ardag te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie, meer in het bijzonder de Dienst Justitiële Inrichtingen),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. P.J.S. de Jong-van den Bogaard te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROOTHANDEL ALBATROS B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoogeveen,
advocaat mr. C.S.G. de Lange te Groningen.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘DJI’ en ‘Albatros’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 april 2017;
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging, tevens akte houdende overlegging producties en het instellen van een eis in de hoofdzaak;
- de brief van mr. Ardag van 23 mei 2017, met daarbij gevoegd een akte houdende overlegging producties;
- de brief van mr. De Jong-van den Bogaard van 2 juni 2017, met producties;
- de akte houdende overlegging aanvullende producties, tevens houdende een wijziging van eis, van de zijde van [eiseres] ;
- de faxbrief van mr. De Lange van 6 juni 2017, met daarbij gevoegd een akte houdende overlegging nadere producties;
- de faxbrief van 6 juni 2017 van mr. Damsma, met bijlage;
- de op 7 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst/voeging
Albatros heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en DJI. Ter zitting hebben [eiseres] en DJI verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Albatros is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
DJI heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van winkelartikelen ten behoeve van wederverkoop via in penitentiaire inrichtingen gesitueerde justitiabelenwinkels. DJI beoogt via deze procedure een overeenkomst af te sluiten met één leverancier voor de duur van twee jaar met de mogelijkheid om deze overeenkomst te verlengen voor de duur van maximaal twaalf maanden. Op deze aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing, zoals gewijzigd per 1 juli 2016.
Blijkens het ‘Beschrijvend document Europese aanbesteding Winkelartikelen t.b.v. justitiabelenwinkels DJI’ van 14 oktober 2016 (hierna: ‘het Beschrijvend Document’) is het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Blijkens paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend Document dient een inschrijver aan te tonen dat hij in de laatste drie jaar voorafgaande aan de datum van inschrijving de in de aanbesteding gevraagde productgroepen (food en non-food) heeft geleverd aan een opdrachtgever met een jaarlijkse opdrachtwaarde van € 4.500.000,--, exclusief BTW. Het Beschrijvend Document bevat een aantal bijlagen, waaronder als bijlage 1 het Inschrijfformulier, als bijlage 3 de Specificatie Referentieopdracht, als bijlage 5 het Programma van Eisen en als bijlage 6 het Prijzenblad ‘Winkelartikelen t.b.v. justitiabelenwinkel’ (hierna: ‘het Prijzenblad’).
In het Programma van Eisen is toegelicht dat daar waar in de aanbestedingsdocumenten merk- en/of leveranciersnamen worden genoemd dan wel hieraan gerefereerd kan worden, dit gelezen dient te worden als “of daaraan gelijkwaardig”. Indien de inschrijver een andere merk- en/of leveranciersnaam aanbiedt, dient blijkens deze toelichting naast de gestelde eisen in het Programma van Eisen de kwaliteit en het merk/de klasse (A, B of C) gelijk te zijn aan het gevraagde in bijlage 6. Het A-, B- en C-merk worden in het Programma van Eisen als volgt gedefinieerd:
“A-merk *1: product dat algemeen verkrijgbaar is, een goede reputatie heeft en bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht. Een A-merk product straalt kwaliteit, status en zekerheid uit en heeft daardoor een hoge toegevoegde waarde. Een A-merk product is toonaangevend qua prijs en kwaliteit.”
“B-merk/Huismerk *2: product van een duidelijk herkenbaar merk (de naam van een winkel of een organisatie), waarmee soms ook wel reclame wordt gemaakt, maar dat niet altijd algemeen verkrijgbaar is (slechts verkrijgbaar via een bepaalde leverancier of keten) en duidelijk lager geprijsd is dan een A-merk. Het is een merk dat minder bekend staat maar niet noodzakelijkerwijs onderdoet voor de kwaliteit van een A-merk.”
“C-merk *3: een goedkopere variant dan een B-merk.”
Het Prijzenblad is opgedeeld in twaalf kolommen (A tot en met L). Kolom A bevat een door DJI gegeven omschrijving van het artikel inclusief productgroep. In kolom E dient de inschrijver de merknamen op te geven. Hierbij is de volgende toelichting gegeven:
“Indien Inschrijver een ander merk aanbiedt dan in kolom A beschreven dan dient deze gelijkwaardig te zijn wat betreft de gestelde eisen aan onder meer kwaliteit en het kwaliteitsniveau en prijs.”
In kolom F heeft DJI het kwaliteitsniveau (A-, B- of C-merk) opgenomen waaraan het door de inschrijver aangeboden artikel minimaal dient te voldoen.
Het Prijzenblad bevat voorts onder meer de navolgende instructie:
“Daar waar in het prijzenblad merknamen en/of leveranciersnamen worden genoemd ofwel hiernaar gerefereerd wordt, dient dit gelezen te worden als ‘of gelijkwaardig’. In kolom E dient Inschrijver op te geven met welk merk hij inschrijft. Onder gelijkwaardig wordt verstaan: bijvoorbeeld indien een A-merk wordt voorgeschreven, dan dient het alternatief aangeboden artikel eveneens een A-merk te zijn. Daarnaast dient het alternatieve artikel minimaal te voldoen aan de gestelde eisen in bijlage 5.”
DJI heeft [eiseres] bij brief van 3 januari 2017 – kort gezegd – bericht dat zowel haar inschrijving als de inschrijving van Albatros vanwege niet voor herstel vatbare gebreken niet voor gunning in aanmerking komt. DJI heeft daarbij te kennen gegeven dat zij voornemens is de aanbesteding met de beide inschrijvers te vervolgen door middel van de mededingingsprocedure met onderhandelingen.
Bij brief van 6 februari 2017 heeft DJI [eiseres] geïnformeerd over (het verloop van) de mededingingsprocedure, die bestaat uit twee onderhandelingsrondes en de mogelijkheid tot het indienen van een nieuwe inschrijving (‘best and final offer’).
DJI heeft [eiseres] bij brief van 5 april 2017 bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Albatros te gunnen. Daarbij heeft DJI toegelicht dat [eiseres] heeft ingeschreven met een totaalprijs van € 7.425.653,41 en Albatros met een totaalprijs van € 7.340.339,--.
[eiseres] heeft DJI naar aanleiding van voormeld gunningsvoornemen en een gesprek daarover op 11 april 2017 bij brief van 14 april 2017 verzocht om kritisch na te gaan of Albatros wel heeft voldaan aan de hiervoor onder 3.2. genoemde referentie-eis. Daarbij heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat voor zover haar bekend APS in bedoelde tijdspanne geen opdracht heeft uitgevoerd met een waarde van € 4.500.000,--. Daarnaast heeft [eiseres] DJI verzocht haar mede te delen of Albatros in haar inschrijving heeft toegelicht waarom de door haar aangeboden producten minimaal gelijkwaardig zijn aan de in het Prijzenblad voorgeschreven producten. Tevens heeft [eiseres] DJI verzocht het door Albatros aangeleverde bewijs kritisch te toetsen, waarbij niet alleen wordt nagegaan of de alternatieve producten eveneens kwalificeren als B-merken, maar tevens wordt getoetst of het kwaliteitsniveau en de prijs minimaal gelijkwaardig zijn aan die van de voorgeschreven producten. Ten slotte heeft [eiseres] zich in deze brief op het standpunt gesteld dat wanneer DJI de gelijkwaardigheidstoets als hiervoor beschreven niet kan of wil uitvoeren, deze eis kwalificeert als een onrechtmatige eis, reden waarom de aanbesteding volgens haar dient te worden ingetrokken.
DJI heeft [eiseres] bij e-mail van 19 april 2017 bericht dat Albatros heeft voldaan aan de gestelde geschiktheidseis, nu de waarde van de door haar opgevoerde referentieopdracht (APS) het bedrag van € 4.500.000,-- overstijgt. Met betrekking tot de uit te voeren gelijkwaardigheidstoets heeft DJI in deze e-mail als volgt bericht:
“Tevens verzoekt u ons om aan te geven of Groothandel Albatros B.V. een nadere uitleg heeft gegeven aangaande de producten waarmee zij heeft ingeschreven.
DJI is van mening dat zij geen onderbouwing heeft geëist, maar heeft geëist dat het aangeboden product voldoet aan hetgeen is geëist in bijlage 5 van het beschrijvend document en het gestelde in bijlage 6 van het Beschrijvend Document.
In Bijlage 6 Prijzenblad, tabblad: info en instructies, staat hierover het volgende vermeld:
Daar waar in het prijzenblad merknamen en/of leveranciersnamen worden genoemd ofwel hiernaar gerefereerd wordt, dient dit gelezen te worden als ‘of gelijkwaardig’. In kolom E dient inschrijver op te geven met welk merk hij inschrijft. Onder gelijkwaardig wordt verstaan: bijvoorbeeld indien een A-merk wordt voorgeschreven, dan dient het alternatief geboden artikel eveneens een A-merk te zijn. Daarnaast dient het alternatieve artikel minimaal te voldoen aan de gestelde eisen in bijlage 5.
Het is dus inderdaad zo dat Groothandel Albatros B.V. niet met exact dezelfde producten heeft ingeschreven als het product waarnaar gerefereerd. Met name in het kwaliteitssegment B worden andere, gelijkwaardige, merken aangeboden als het product waarnaar wordt gerefereerd. Dit is gezien het gestelde in het Beschrijvend Document en in het bijzonder in Bijlage 6 toegestaan mits het artikel voldoet aan de eisen zoals opgenomen in Bijlage 5. Dji heeft vastgesteld dat de aangeboden producten door Groothandel Albatros B.V. voldoen aan de gestelde eisen uit het Beschrijvend Document.”