Rechtbank Den Haag, 18-09-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:11407, C-09-554585-KG ZA 18-591
Rechtbank Den Haag, 18-09-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:11407, C-09-554585-KG ZA 18-591
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 18 september 2018
- Datum publicatie
- 27 september 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:11407
- Zaaknummer
- C-09-554585-KG ZA 18-591
Inhoudsindicatie
Twee aanbesteding levering groen gas moet worden ingetrokken. Geen wezenlijke wijziging.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/554585 / KG ZA 18/591
Vonnis in kort geding van 18 september 2018
in de zaak van
Groene Energie Administratie B.V. h.o.d.n. Greenchoice te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
Gemeente Den Haag te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. J.E. Palm en mr. C.R. Sickler te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Greenchoice’ en ‘de gemeente’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de gemeente op voorhand overgelegde pleitnota met producties;
- de bij de mondelinge behandeling door Greenchoice overgelegde pleitnota.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 september 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De gemeente heeft op 22 september 2017 een aankondiging geplaatst van een Europese openbare aanbestedingsprocedure betreffende een overheidsopdracht voor de levering van (additioneel geproduceerd) groen gas in de periode 2019-2023, met optiejaren 2024-2033 (hierna: Aanbesteding 1). In Bijlage X bij de Aanbestedingsleidraad, het Programma van Eisen, staat onder meer vermeld:
“De doelstelling van deze aanbesteding is om zo maximaal mogelijk, duurzame additioneel geproduceerd Groen gas in te kopen tegen een acceptabele prijs, zodat een substantiële bijdrage wordt geleverd aan de duurzaamheidsdoelstelling. De ambitie is om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk in 2034, 100% Additioneel geproduceerd Groen gas in te kopen.
1. De hoofddoelstelling van deze Leveringsovereenkomst is de levering door Leverancier van duurzaam Groen gas afkomstig uit Additionele productiecapaciteit. Deze doelstelling zal in verschillende fasen worden gerealiseerd, namelijk:
(...)
Fase 3: vanaf het zesde leveringsjaar, zijnde 1 januari 2024 en het tijdstip vanaf wanneer de totale levering van Groen gas direct gekoppeld is aan de voor Opdrachtgever Additioneel gerealiseerde capaciteit, zijnde uiterlijk 31 december 2026. De minimumeis is dat per 31 december 2026 de totale levering van Groen gas direct gekoppeld is aan de voor Opdrachtgever Additioneel gerealiseerde duurzame productiecapaciteit.”
Op 20 november 2017 heeft de gemeente aan Greenchoice bericht dat de inschrijving van Greenchoice op de tweede plek is geëindigd en dat de gemeente voornemens was de opdracht te gunnen aan Eneco Zakelijk B.V. (hierna: Eneco). Greenchoice heeft de gemeente vervolgens bericht dat de gemeente de inschrijving van Eneco had moeten uitsluiten.
Bij brief van 7 maart 2018 heeft de gemeente aan Greenchoice bericht:
14. Inmiddels heeft de Gemeente besloten de aanbesteding in te trekken; haar uitvraag sluit niet aan op de (mogelijkheden in de) markt van (additioneel) groen gas. De Gemeente zal op korte termijn een nieuwe aanbesteding uitschrijven waarin zij haar uitvraag wezenlijk zal aanpassen.
15. Zo zal zij onder meer haar prijsuitvraag aanpassen wat betreft de (invulling van) Biedparameters 4 “Prijs GvO Groen Gas” en 5 “Prijs FvO Groen Gas Additioneel”. Deze Biedparameters zijn ten onrechte gebaseerd op de onjuiste premisse dat binnen iedere inschrijving de helft van het contractvolume (...) 2019 t/m 2023 Groen Gas en de andere helft van het contractvolume (...) 2019 t/m 2023 Groen Gas Additioneel zal betreffen. Deze Biedparameters houden geen rekening met het feit dat van inschrijvers nu juist is gevraagd aan te geven in welk jaar welk volume aan Groen Gas Additioneel geleverd gaat worden. Zo behelst uw inschrijving evenmin een 50/50% verdeling. Ook zal de Gemeente haar beoordelingssystematiek aanpassen. U bent uiteraard in de gelegenheid te zijner tijd opnieuw in te schrijven.
(...)
17. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat de Gemeente naar aanleiding van uw bezwaren (alsnog) heeft geconstateerd dat Eneco een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Ook dat maakt dat het de Gemeente vrij staat tot intrekking van de aanbesteding over te gaan. Uit Europese en nationale rechtspraak volgt immers dat voor een aanbestedende dienst hoe dan ook geen plicht tot gunning bestaat indien aan het eind van de rit slechts één geschikte inschrijver overblijft zoals thans aan de orde is. Van de twee inschrijvers resteert uitsluitend Greenchoice. Daarmee is het concurrentieniveau te laag geweest. (...)”
Op 3 mei 2018 heeft de gemeente opnieuw een aankondiging geplaatst voor de opdracht “Levering groen gas 2019-2023 met optiejaren 2024-2033” (hierna: “Aanbesteding 2). In de Aanbestedingsleidraad van mei 2018 staat onder meer vermeld:
“8.1.1 Plan van Aanpak Groeipad Groen gas Additioneel
(...)
In het Inschrijvingsblad dat onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsdocumenten geeft Inschrijver per leveringsjaar aan in welke mate additioneel groen gas zal worden geleverd als percentage van het contractvolume. Als eis is gesteld dat uiterlijk in het laatste leveringsjaar van de initiële contractduur 100% additioneel groen gas moet worden geleverd, daarom is bij het kalenderjaar 2023 100% vooringevuld. De eerste vier jaren mag dit percentage lager zijn.”
In de eerste Nota van Inlichtingen van 18 mei 2018 is als vraag 77 vermeld:
“Op welke punten is deze aanbesteding wezenlijk anders dan de vorige?”
Het antwoord op die vraag luidt:
“De wezenlijke wijzigingen zitten in diverse punten waaronder:
1. De verplichting tot levering van 100% additioneel gas reeds in 2023;
2. De onderbouwing van de plannen en de waardering van het plan van aanpak;
3. De prijsberekening houdt rekening met de snelheid waarmee tot additioneel groen gas wordt overgegaan.”
3 Het geschil
Greenchoice vordert – zakelijk weergegeven – de gemeente te veroordelen:
primair: Aanbesteding 2 in te trekken en ingetrokken te houden;
subsidiair: de beoordelingsprocedure zodanig aan te passen dat deze voldoet aan het aanbestedingsrecht en het risico van favoritisme en willekeur wordt uitgebannen;
in alle gevallen: de aanbestedingsprocedure op te schorten in afwachting van dit vonnis en dat via Tenderned te berichten, althans de gemeente te verbieden kennis te nemen van de ingediende inschrijvingen en aan Greenchoice genoegzaam aan te tonen dat de gemeente geen kennis heeft genomen en zal nemen van de inschrijvingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
indien tot afwijzing wordt geconcludeerd: het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Daartoe voert Greenchoice – samengevat – het volgende aan. De opdracht van Aanbesteding 2 is niet wezenlijk gewijzigd in vergelijking met de opdracht van Aanbesteding 1. Subsidiair geldt dat de beoordelingsprocedure niet voldoet aan de eisen van objectiviteit, transparantie en gelijke behandeling. De procedure geeft de gemeente zoveel vrijheid dat het gevaar bestaat dat het risico op favoritisme en willekeur wordt verwezenlijkt.
De gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.