Rechtbank Den Haag, 21-09-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:11619, C/09/552765 / KG ZA 18/454
Rechtbank Den Haag, 21-09-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:11619, C/09/552765 / KG ZA 18/454
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 21 september 2018
- Datum publicatie
- 24 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:11619
- Zaaknummer
- C/09/552765 / KG ZA 18/454
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Aanbestedende dienst heeft na sluiting inschrijving aan alle inschrijvers vragen gesteld. Aan winnaar zijn, anders dan eiseres betoogt, geen vragen gesteld die hebben geleid tot ontoelaatbaar herstel van de inschrijving. Vorderingen strekkende tot herbeoordeling afgewezen.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/552765 / KG ZA 18/454
Vonnis in kort geding van 21 september 2018
in de zaak van
VDL-RUAG Shelters B.V.,
statutair gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaten mr. P.J.M. van Limpt en mr. A.T.M. van den Borne te Eindhoven,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Defensie Materieel Organisatie, Ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
Marshall Land Systems Ltd.,
woonplaats kiezend te Den Haag,
advocaten mr. D.P. Kuipers en mr. M.A.M.L. van de Sanden te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘VRS’, ‘de Staat’ en ‘Marshall’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging, van Marshall;
- de akte aanvulling van gronden en wijziging van eis, met producties, van VRS;
- de door Marshall overgelegde aanvullende producties;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de door Marshall overgelegde productie;
- de bij de mondelinge behandeling door VRS, de Staat en Marshall overgelegde pleitnotities, met in de pleitnota van VRS nog een aanvulling van eis.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 september 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op 20 september 2018. Vonnis is vervolgens nader bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
Marshall heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen VRS en de Staat. Ter zitting hebben VRS en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Marshall is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Staat heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog voor de selectie van één partij. Met die partij wenst de Defensie Materieel Organisatie van het Ministerie van Defensie (DMO) te contracteren voor de levering van 1433 containersystemen en bijbehorende subsystemen en het maximaal 30 jaar onderhouden van de geleverde systemen ten behoeve van de Nederlandse defensie. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (Most Economically Advantageous Tender (MEAT)).
De aanbestedingsprocedure bestond uit drie fasen: de selectiefase, de dialoogfase en de gunningsfase. Het verloop van de gunningsfase is beschreven in de “Procurement Guidelines part 3 – Award Stage” van 24 oktober 2017 (hierna: het Aanbestedingsdocument). Onderdeel van het Aanbestedingsdocument is de leveringsovereenkomst, waarvan het programma van eisen deel uitmaakt. Het programma van eisen bestaat uit de onderdelen “Programme of Requirements 402000 concerning the Containersystems and Subsystems” (hierna: PoR 402000), “Programme of Requirements 402600 concerning the interior design and furnishing” (hierna: PoR 402600) en “Programme of Requirements 402800 concerning the C4I-provisions” (hierna: PoR 402800).
In het aanbestedingsdocument is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(...)
Questions for Tenderers
(...)
The Contracting Authority may ask Tenderers to explain, clarify or provide more details about certain parts of the submitted tender or to confirm undertakings included in the submitted tender, provided that these clarifications do not significantly affect the submitted tender and do not possibly lead to distortion of the competition or discrimination. The fact that Contracting Authority gains insight in and/or reviews documents, submitted during the clarifications, does not imply Contracting Authority having any responsibility or liability for the contents of these documents.
(...)”
Vijf partijen, waaronder VRS, Marshall en Conlog OY Ltd. (hierna: Conlog), hebben een inschrijving ingediend voor de aanbesteding.
Bij brieven van 19 januari 2018 en 30 januari 2018 heeft DMO aan alle inschrijvers vragen over hun inschrijving gesteld. Alle inschrijvers hebben deze vragen beantwoord. Aan Marshall zijn, voor zover nu relevant, de volgende vragen gesteld:
- in de brief van 19 januari 2018:
“Annex C2 - Execution of work by third parties format
The Contracting Authority is not able, based on the technical specifications as submitted as part of ANNEX Dl: TECHNICAL SPECIFICATIONS, to identify your third party for the delivery of the Expandable D3 container.
Furthermore, the Contracting Authority has noticed some of the third parties as described in the technical specifications submitted as part of ANNEX D1:
TECHNICAL SPECIFICATIONS are missing in ANNEX C2: EXECUTION OF WORK BY THIRD PARTIES FORMAT:
- C41;
- Furnishings.
To conclude, the Contracting Authority is not able based on ANNEX E2: ILS APPROACH to identity your third parties for:
- Workplace Training Registration and Reporting.
Q2: MLS is requested to resubmit ANNEX C2-I and/or ANNEX C2-II to include:
a. The Expandable D3 container supplier.
b. The abovementioned third party suppliers.
Annex D2 - Compliancy matrix
With regard to ANNEX D2: COMPLIANCY MATRIX, the Contracting Authority has
noticed that the document
MLS_13637065_AnnexD2_SS_P0R402600_Reqt_2.56.pdf is missing.
Q3: MLS is requested to inform where the following document can be found in the tender: MLS_13637065_AnnexD2_SS_P0R402600_Reqt_2.56.pdf or provide the missing document.
(...)
Annex E2 — ILS Proposal
The Contracting Authority is unable to fully review ANNEX E2:ILS APPROACH as submitted by MLS.
Q5: MLS is requested to clarify the following questions (max. 2 pages A4 in total for all questions and answers combined).
a. ILS_1_1: MLS is requested to confirm that MLS will be able to provide support in Selected Countries when requested by the State (as this is a knock-out requirement).
b. ILS_1_2: MLS is requested to further clarify how MLS guarantees the requited delivery times with regard to Spare Parts and Special Tools in Selected Countries, with regard to unplanned maintenance activities (and taking into account possible export licences).
c. ILS_1_2: MLS is requested to clarify what standards are used for applying FMECA and RCM.
d. ILS_f_2: MLS is requested to advise what packages of Spare Parts and Special Tools are requited for the State with regard to maintenance activities on the location ii (Exercises).
e. ILS_1_3: MLS is requested to describe what monitoring information will be used (in what frequency) to determine required PM to maintain the subsystems at full readiness and/or rotate Subsystems with non-installed Subsystems from the pool to prevent unequal wear and tear and minimize downtime.
f. ILS_1_3: MLS is requested to describe their processes (step by step) for the delivery of Subsystems, the swap of Subsystems and the return of Subsystems in the Pool. What procedures and interaction with the State does MLS foresee.
g. ILS_1_5: What will be the update frequency of any documentation in general (critical errors and feedback) and what 1f t concerns a safety issue?
h. ILS_1_5: What process initiates updating of the documentation and how will the documentation be updated during maintenance (if needed)?
i. ILS_1_6: MLS is requested to confirm the availability of the helpdesk during exercises in the Rest of the World and during missions in Unsafe Areas.”
In de brief van 30 januari 2018
“Annex D2 — Compliancy matrix
With regard to ANNEX D2: COMPLIANCY MATRIX, MLS is requested to provide clarification with regard to the following PoR requirements.
Q1: PoR 406200, requirements 2.1.2, 2.1.3 and 2.1.4. Some furnishings in C1 and U1 (e.g. pedestal, wall mounted coat rack, wallboard, cupboard) are missing in drawings “MLS_13637065_ANNEXD2_DW_K559536.pdf” and “MLS_13637065_ANNEXD2_ DW_K559549.pdf”. MLS is requested to confirm that the amount and types of furnishings as described in Annex 7E of the PoR are positioned as described in Annex 7F of the PoR.
Q2: PoR 406200, requirement 2.10.1. The document “MLS_13637065_AnnexD2_SS_P0R402600_Reqt_2. 10” describes a ESD workbench with a height of 930 mm. This is not compliant to the requirement since a max height is 760 mm is required. MLS is requested to confirm compliancy with the height requirement for ‘sitting only’ as described in NEN-EN 527, table 1.
Q4: PoR 402000, requirements 3.16.25 - 3.16.29. These requirements must be substantiated with a specification. MLS is requested to provide the missing specification sheet.
Annex E2 — ILS Proposal
With regard to question 5B of the previous request for clarification, MLS has described the following:
“MLS guarantees that Spare Parts or Special tools required for unplanned maintenance in Selected Countries will be delivered within the required 15 workdays. MLS will position a Priming Equipment Pack at the designated NL location which will be designed to meet 95% of unexpected arisings and will be re-stocked on any use within 15 days. The remaining 5% will be fulfilled by direct delivery, also within 15 days.”
Q5: MLS is requested to confirm that replenishment of spare parts and special tools are within the requested 5 working days (and not 15 days).”
In de brief van 30 januari 2018 zijn daarnaast nog vraag 6 en 7 (Q6 en Q7) gesteld over Annex C1 – Tenderform.
Bij brief van 16 april 2018 heeft de Staat de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers medegedeeld, inhoudende dat de Staat de opdracht voorlopig gunt aan Marshall. VRS is als derde geëindigd en Conlog als tweede.
Op 25 april 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen VRS en DMO waarin DMO de gunningsbeslissing mondeling aan VRS heeft toegelicht. Vooruitlopend op deze bespreking heeft VRS bij brief van 20 april 2018 aan DMO diverse vragen gesteld over de inschrijvingen van Marshall en Conlog (onder meer of bepaalde verificatievragen aan Marshall en Conlog zijn gesteld en of DMO bepaalde aspecten in de inschrijvingen van Marshall en Conlog goed heeft onderzocht / zal onderzoeken).
Bij brief van 26 april 2018 heeft VRS opnieuw aan DMO verzocht om antwoorden op diverse (dezelfde en soortgelijke) vragen.
Bij brief van 30 april 2018 heeft DMO aan VRS bericht, voor zover hier relevant:
“Ik heb naar aanleiding van uw brief (...) nogmaals de door u genoemde relevante delen (CBRN, COTS/MOTS en Klimatisatieconcept) onderzocht. Ik heb ook naar aanleiding daarvan geen twijfel over de conformiteit van de winnende inschrijving.
Voor wat betreft uw verzoeken om delen van offertes van Inschrijvers ter beschikking te stellen, moet ik u helaas teleurstellen. Het is niet aan de Aanbestedende dienst om offerte-informatie van andere Inschrijvers, al dan niet geanonimiseerd of weggelakt, te delen met overige Inschrijvers. Dit integriteitsprincipe is ook mondeling toegelicht op 25 april 2018 (...).”
Bij dagvaarding van 3 mei 2018 heeft VRS een kort geding tegen de Staat aanhangig gemaakt (hierna: het eerste kort geding), waarin zij (samengevat en voor zover nu relevant) heeft gevorderd om (i) DMO te gebieden om de door VRS aan DMO naar aanleiding van de gunningsbeslissing gestelde vragen te beantwoorden en de gevraagde bescheiden aan haar over te leggen, (ii) DMO te gebieden aanvullend en diepgaand onderzoek te doen naar de offertes van Marshall en Conlog, specifiek naar de vraag of die voldoen aan de eisen die volgen uit PoR 402000, eventueel door inschakeling van een onafhankelijke externe deskundige, en VRS op de hoogte te stellen van de uitkomsten van dat onderzoek. Ter onderbouwing van die vorderingen heeft VRS aangevoerd dat het prijsverschil tussen de offertes van Marshall en Conlog en de offerte van VRS (respectievelijk € 27 miljoen en € 19 miljoen) alleen kan worden verklaard als de offertes van Marshall en Conlog niet voldoen aan de minimumeisen voor de containersystemen en subsystemen. Een dergelijk prijsverschil gaat immers, aldus VRS, veel verder dan het aanbieden van een slimmere oplossing of het genoegen nemen met lagere marges. Na onderzoek door VRS heeft zij, zo stelt VRS, haar vermoedens onderbouwd met concrete gegevens over mogelijke gebreken en omissies in de offertes van Marshall en Conlog. VRS vindt dat haar verzoek aan DMO om naar aanleiding van haar objectief gerede twijfel nader onderzoek te verrichten – mede gelet op de gerechtvaardigde belangen van VRS – ten onrechte is geweigerd. Ook had DMO antwoord moeten geven op de vragen van VRS. VRS heeft DMO gevraagd om delen van de offertes van Marshall en Conlog aan haar te verstrekken. Dat heeft DMO geweigerd. VRS doet in deze procedure een beroep op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Zonder inzage is niet controleerbaar of DMO heeft gezorgd voor daadwerkelijke eerlijke mededinging. DMO heeft de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd, zo stelt VRS.
Bij vonnis van 1 augustus 2018 zijn de vorderingen in het eerste kort geding afgewezen. Voor zover nu relevant heeft de voorzieningenrechter daarbij als volgt overwogen:
“(...)
Het beroep van VRS op artikel 843a Rv kan niet slagen. Naast de specifiek op aanbestedingen toegespitste bepalingen, bestaat immers geen ruimte voor toepassing van de algemene regeling tot overlegging van bepaalde bescheiden in de zin van artikel 843a Rv.
Voor zover VRS stelt dat zij recht heeft op informatie over de winnende inschrijving omdat DMO de gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, kan die stelling niet worden gevolgd. De verplichting voor de aanbestedende dienst tot motivering van de gunningsbeslissing strekt immers niet zover dat andere inschrijvers op basis van de gunningsbeslissing in staat moeten zijn om te controleren of de winnende inschrijving correct is beoordeeld en aan alle bestekseisen voldoet. Het doel van VRS bij haar vordering onder (i) is om zelf te kunnen verifiëren of de inschrijvingen van Marshall en Conlog besteksconform zijn. Volgens vaste rechtspraak gaat het vereiste van effectieve rechtsbescherming niet zover dat DMO VRS op enig moment in de gelegenheid zou moeten stellen de besteksconformiteit van andere inschrijvers (waaronder de winnaar) zelf te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. Het recht van een afgewezen inschrijver om een gunningsbeslissing aan te vechten, brengt niet mee dat hij kennis mag nemen van (een deel van) de andere inschrijvingen om de juistheid van de beoordeling door de aanbestedende dienst te controleren (Hof Den Haag 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3549).
De reden van het voorgaande is er onder meer in gelegen dat inschrijvingen van deelnemers aan een aanbestedingsprocedure veelal bedrijfsvertrouwelijk zijn. Algemeen aanvaard beginsel in aanbestedingsprocedures is dat de inschrijving vertrouwelijk moet blijven, ter bescherming van commerciële belangen en het behoud van een eerlijke mededinging in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (vgl. HvJ-EG 14 februari 2008, zaak C-450/06 (Varec SA)). VRS vordert inzage in onderdelen van de inschrijvingen van Marshall en Conlog die informatie bevatten over de wijze waarop zij invulling geven aan de uitvoering van de opdracht. Die gegevens zijn naar hun aard bedrijfsvertrouwelijk.
Een en ander betekent echter niet dat DMO gehouden is meer openheid van zaken te geven dan waar aanbestedende diensten normaliter toe gehouden zijn. Het recht van alle inschrijvers om hun bedrijfsvertrouwelijke gegevens geheim te houden voor hun concurrenten blijft immers onverminderd bestaan.
(...)
VRS vordert voorts dat DMO nader onderzoek verricht naar de besteksconformiteit van de inschrijvingen van Marshall en Conlog. (...) Een aanbestedende dienst moet in beginsel uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen. Slechts in geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan een gestelde eis, is de aanbestedende dienst gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten.
De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat de stellingen van VRS geen grondslag vormen voor het bestaan gerede twijfel aan de besteksconformiteit van de inschrijvingen van Marshall en Conlog. VRS stelt zich slechts op het standpunt dat Marshall en Conlog met een aanzienlijk lagere prijs hebben ingeschreven dan zij zelf. VRS veronderstelt dat Marshall en Conlog met de door hen aangeboden prijs niet in staat zijn om aan de eisen te voldoen, maar die veronderstelling heeft zij niet in die mate aannemelijk gemaakt dat sprake is van “gerede twijfel” aan de besteksconformiteit van die inschrijvingen. De “mogelijke” verklaringen die VRS noemt voor het prijsverschil hebben alle een speculatief karakter. VRS heeft een aantal eisen genoemd waaraan de inschrijvingen van Marshall en Conlog wellicht niet voldoen, maar heeft niet onderbouwd waarom het prijsverschil enkel is te verklaren door het niet voldoen aan een van die eisen. Daarbij is van belang dat de aanbestedingsstukken een groot aantal van 124 verschillende prijsposten bevatten.
Voor zover VRS vermoedt dat Marshall en Conlog bepaalde (prijsopdrijvende) eisen over het hoofd hebben gezien, geldt dat zij dat vermoeden niet heeft geconcretiseerd, anders dan met de stelling dat de eis voor levering van een zogenoemd CBRN-filtersysteem pas in een laat stadium zou zijn gesteld. Uit de stukken volgt evenwel dat het CBRN-filtersysteem weliswaar pas in de derde nota van inlichtingen is uitgevraagd, maar nog steeds geruime tijd (bijna een half jaar) vóór het uiterste moment van inschrijving. Dat de uitvraag voor het CBRN-filtersysteem niet helder was, is gesteld noch gebleken. De Staat heeft ter zitting verklaard dat Marshall en Conlog in hun inschrijving gesubstantieerd hebben aangegeven ook op dit onderdeel besteksconform in te schrijven, evenals op de andere onderdelen waarbij VRS vraagtekens plaatst. Er bestaat dan ook op grond van dit vermoeden evenmin gerede twijfel om aan de besteksconformiteit te twijfelen.
(...)”