Rechtbank Den Haag, 17-10-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12401, C/09/552265 / KG ZA 18-425
Rechtbank Den Haag, 17-10-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12401, C/09/552265 / KG ZA 18-425
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 17 oktober 2018
- Datum publicatie
- 18 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:12401
- Zaaknummer
- C/09/552265 / KG ZA 18-425
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. De aanbestedende dienst is overgaan tot staking van de aanbesteding. Vorderingen tot (i) mediation, (ii) terugdraaien stakingsbeslissing en herbeoordeling en (iii) vergoeding daadwerkelijke kosten Proof of Concept afgewezen.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/552265 / KG ZA 18-425
Vonnis in kort geding van 17 oktober 2018
in de zaak van
ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOLOGY B.V.,
te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk (ZH),
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat),
te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'ARS' en 'de Staat'.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie houdende wijziging grondslag vorderingen, wijziging eis en overlegging producties;
- de brief van ARS van 1 oktober 2018, met producties;
- de brief van de Staat van 1 oktober 2018, met producties;
- de op 3 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Nationale Databank Wegverkeersgegevens (hierna 'NDW'), een publiekrechtelijke samenwerkingsorganisatie van en voor wegbeheerders, heeft - als inkoopcentrale - namens Rijkswaterstaat een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de inkoop van verkeersgegevens.
Die procedure heeft er toe geleid dat de Staat/NDW met verschillende marktpartijen - onder wie in ieder geval ARS en HIG Traffic Systems te Bodegraven (hierna 'HIG') een Raamovereenkomst Levering Verkeersgegevens heeft gesloten.
Voor zover hier van belang vermeldt de met ARS gesloten Raamovereenkomst van 28 april 2014 (hierna 'de Raamovereenkomst'):
" ARTIKEL 1 VOORWERP VAN DE RAAMOVEREENKOMST
1. Opdrachtnemer verbindt zich, na opdracht van Opdrachtgever, verkeersgegevens te leveren. Daartoe zullen Opdrachtgever en Opdrachtnemer een overeenkomst aangaan op basis van het format opgenomen als Bijlage 2. De voorwaarden van deze raamovereenkomst zijn van toepassing op alle overeenkomsten die zullen worden aangegaan.
2. Voor alle opdrachten onder de raamovereenkomst zal Opdrachtgever een offerteaanvraag doen aan alle raamcontractanten. De ingediende offertes worden beoordeeld op basis van het gunningscriterium "Economisch Meest Voordelige Inschrijving". In de offerteaanvraag worden de gunningscriteria bekend gemaakt evenals de weging en scoremethode.
(...)
ARTIKEL 3 GEEN PASSENDE AANBIEDING, MEERWERK
1. Indien een offerteaanvraag aan de partijen met wie een raamovereenkomst is aangegaan naar het oordeel van Opdrachtgever geen passende offerte oplevert, is Opdrachtgever gerechtigd om opdrachten buiten de raamovereenkomst om te plaatsen.
(...)
ARTIKEL 4 EVALUATIES
1. Binnen de raamovereenkomst vinden tussentijds opdrachtevaluaties plaats. Naast het in beeld brengen van de "lessons learned" wordt elke opdracht op een aantal specifieke criteria beoordeeld. De criteria worden afgestemd op de omvang en complexiteit van de opdracht en worden in de overeenkomst opgenomen. De criteria houden verband met de mate waarin Opdrachtnemer de ten aanzien van de uitvoering van de opdracht toegezegde verwachtingen waarmaakt.
(...)
3. Indien een opdrachtnemer het oneens is met de uitkomst van een opdrachtevaluatie, wordt allereerst gepoogd in onderling overleg tot een oplossing te komen. Lukt dit niet dan zullen Partijen proberen het geschil op te lossen met behulp van mediation. Indien het geschil niet door mediation opgelost kan worden zal de zaak worden voorgelegd aan de rechter conform hetgeen daaromtrent bepaald is in de ARVODI 2011, tenzij Partijen alsnog een andere vorm van geschillenbeslechting overeenkomen.
(...)
ARTIKEL 9 GESCHILLEN EN BEVOEGDE RECHTER (escalatieprocedure)
1. Terzake van geschillen, verband houdende met de uitleg of uitvoering van deze raamovereenkomst en/of daaruit voortvloeiende overeenkomsten, geldt dat Partijen zich zullen inspannen om dit geschil in onderling overleg op te lossen. Een geschil is aanwezig indien één der Partijen dit gemotiveerd in een aangetekende brief aan de andere Partij kenbaar maakt. Het hier bepaalde doet niet af aan het recht van de Partij die meent dat het onderwerp van geschil zodanig spoedeisend is zich te wenden tot de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag teneinde een voorziening te vragen in kort geding.
(...)
4. Op basis van de in het vorige lid bedoelde probleemanalyse zullen Partijen overleggen over een oplossing van het geschil. Dit overleg zal plaatsvinden in een commissie bestaande uit een functionaris van ieder der Partijen, die tot ondertekening van contracten als de onderhavige bevoegd is. Indien de commissie niet of niet-tijdig tot een oplossing van het geschil kan komen, of één der Partijen geen gevolg wenst te geven aan de oplossing, zijn beide Partijen gerechtigd het geschil alsnog te laten beslechten op de wijze als bepaald in het 1e lid.
5. Elke Partij draagt van de in de vorige leden bedoelde procedure zijn eigen kosten. Onverminderd het in leden 1 t/m 4 bepaalde, zal ieder geschil tussen Partijen bij uitsluiting worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in het arrondissement Den Haag tenzij Partijen alsnog mediation, arbitrage of bindend advies zullen overeenkomen."
De "Werkwijze binnen de Raamovereenkomst Levering Verkeersgegevens" vermeldt onder meer:
" 3 Evaluaties binnen de raamovereenkomst
Tijdens de uitvoering van opdrachten onder de raamovereenkomst vinden tussentijds en wederzijdse opdrachtevaluaties plaats. Naast het in beeld brengen van de "lessons learned" wordt elke opdracht periodiek op een aantal specifieke criteria beoordeeld, waaronder de kwaliteit van de geleverde verkeersgegevens. De criteria worden afgestemd op de omvang en complexiteit van de opdracht en worden vooraf bekendgemaakt in de offerteaanvraag. De criteria hebben betrekking op de uitvoeringskwaliteit, maar ook meer subjectieve aspecten als houding en attitude van de opdrachtnemer en van NDW zelf. Bij inwerkingtreding van de raamovereenkomst licht NDW de methodiek nader toe.
(...)
Indien een opdrachtnemer het oneens is met de uitkomst van een projectevaluatie, wordt allereerst gepoogd in onderling overleg tot een oplossing te komen. Lukt dit niet dan zullen partijen proberen het geschil op te lossen met behulp van mediation. Indien het geschil niet door mediation opgelost kan worden zal de zaak worden voorgelegd aan de rechter tenzij partijen een andere vorm van geschillenbeslechting overeenkomen."
Onder de Raamovereenkomsten heeft de NDW de opdracht voor een systeem ten behoeve van de levering van meet- en registratiegegevens voor de handhaving van overbelading van vrachtwagens aanbesteed ten behoeve van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna 'ILT'), die is belast met het toezicht op de naleving en handhaving van wetten en regels met betrekking tot transport. In verband hiermee heeft de NDW in september 2016 de "Offerteaanvraag Levering Verkeersgegevens t.b.v. Overbelading [WIM - RWS]" (hierna - de Offerteaanvraag') uitgebracht. Voor zover hier van belang luidt deze:
" 1. Algemene gegevens
Inleiding
(...)
Op uw offerte zijn de voorwaarden van de hiervoor genoemde raamovereenkomst van toepassing. Opdrachtgever behoudt zich nadrukkelijk het recht voor om deze opdracht niet te gunnen.
(...)
Beschrijving van de opdracht voor het leveren van gegevens ten behoeve van het vaststellen van overbelading
De opdracht betreft "de inwinning en levering van gegevens ten behoeve van het vaststellen van overbelading" aan de huidige, hiervoor ingerichte en beschikbare ILT databaseomgeving. De hiervoor te leveren gegevens en daarbij behorende eisen zijn beschreven in Bijlage A1, A2 en A3.
De opdracht wordt als één perceel aanbesteed, en bestaat uit twee fases, te weten de gunningsfase en de uitvoeringsfase. Fase één bestaat uit twee onderdelen, fase twee bestaat uit vijf onderdelen.
Fase 1 (gunningsfase)
1. Voorlopige gunning. Op basis van de gunningscriteria, beschreven in 2.3, worden 3 inschrijvers geselecteerd, die opdracht krijgen om een Proof of Concept (PoC) uit te voeren op een door RWS aan te wijzen WIM-locatie.
2. Definitieve gunning. Op basis van de gunningscriteria, beschreven in 2.5, wordt uit de PoC-opdrachtnemers de leverancier voor de tweede fase geselecteerd.
Fase 2 (uitvoeringsfase)
(...)
Fase 1.1, Voorlopige gunning/Uitvoeren PoC
Op basis van de gunningscriteria, beschreven in 2.3, worden 3 deelnemers geselecteerd, die opdracht krijgen om een Proof of Concept (PoC) uit te voeren. Voorafgaande aan de PoC-periode hebben de niet-geselecteerde inschrijvers gedurende 10 dagen (1ste opschortende termijn, zie verder paragraaf 1.6) de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Bij geen bezwaar start de PoC-periode. T.b.v. het vaststellen van overbelading dienen de geselecteerde deelnemers, gedurende een periode van drie aansluitende kalendermaanden, aan te tonen dat de aangeboden oplossing voor dataleverantie van gegevens, conform alle hieraan gestelde eisen, kan worden geleverd.
(...)
De deelnemer dient de navolgende producten op te leveren tijdens de PoC:
• Drie maanden continue stroom gegevens t.b.v. het vaststellen van overbelading, die voldoen aan de specificaties zoals beschreven in SSS (voorzieningenrechter: System Subsystem Specification) en die worden geleverd middels functioneel en technisch correct werkende datacommunicatie tussen het systeem van de PoC Leverancier en de WIM Back Office;
(...)
Fase 1.2, Definitieve gunning (Evaluatie PoC)
Na de PoC fase moet duidelijk zijn:
i. Met welke beschikbaarheid en kwaliteit PoC leverancier de data kan leveren, waarbij het uitgangspunt is dat voldaan moet worden aan de eisen die in het SSS (bijlage A2) zijn gesteld;
(...)
Op basis van het gunningscriterium uit 2.5 wordt uit de 3 PoC-leveranciers de beste geselecteerd. Vervolgens wordt aan de stuurgroep geadviseerd om die (beste) leverancier de opdracht te verstrekken voor Fase 2. (...)
(...)
Procedureregels
(...)
Beoordeling/selectie leverancier voor meerjarige datalevering (Fase 1.2)
NDW en RWS beoordelen de resultaten van de PoC op basis van het in hoofdstuk 2.5 uitgewerkte gunningscriterium. Op basis van deze beoordeling maakt NDW (na goedkeuring door de stuurgroep) het voornemen tot gunning voor volledige uitrol bij de 14 overige WIM-locaties, alsmede datalevering voor een periode van 5 jaar, bekend aan de opdrachtnemer met de laagste fictieve inschrijfsom. (...)
2 Minimumeisen en gunningscriteria
(...)
2.3.1.1 PoC-fase
De prijs voor de PoC-fase maakt geen deel uit van de inschrijfsom. RWS (voorzieningenrechter: Rijkswaterstaat) heeft voor de PoC fase een budget van € 110.000 voor elke PoC partner beschikbaar. (...)
(...)
G3: Borging kwantitatieve eisen
Deelnemer wordt gevraagd één document met de borging van de kwantitatieve eisen op te leveren (in maximaal 2500 woorden plus maximaal 10 A4 aan bijlagen ter ondersteuning van de beschrijving).. Deelnemer dient dit document bij te voegen bij de offerte met een bestandnaam beginnend met 'tabblad6'.
(...)
Gunningscriteria voor definitieve gunning (Fase 1.2)
(...)
2.5.1.1 De kwantitatieve evaluatie
(...)
De kwantitatieve evaluatie van de PoC-leverancier wordt als volgt beoordeeld, te weten:
(...)
2. De definitieve analyse wordt beoordeeld op “in welke mate wordt voldaan aan de gestelde eisen"
o aantal storingen, met per storing de melder van de storing, de oorzaak en de hersteltijd
o Overzicht van de geplande en genomen verkeersbelemmerende maatregelen
o Eisen, genoemd in G3
(...)
"
ARS en HIG hebben ingeschreven, althans een offerte ingediend, en zijn op 14 oktober 2016 door het NDW uitgenodigd voor het uitvoeren van een PoC.
Vervolgens is op 10 november 2016 tussen ARS en de Staat/NDW een overeenkomst gesloten in verband met de uitvoering van de PoC. Deze overeenkomst - de "Overeenkomst Levering Verkeersgegevens" - houdt onder andere het volgende in:
" Deel 1 Artikel 1 Voorwerp van de overeenkomst betreffende de PoC-fase
Opdrachtnemer verbindt zich tot het uitvoeren van een opdracht betreffende het uitvoeren van een Proof of Concept (PoC) op RWS-locatie A16HRR - 40.900 (richting Moerdijk). Dit impliceert dat Opdrachtnemer gedurende 3 maanden (exclusief de voorbereidingsperiode van 13 weken) kan aantonen dat de door Opdrachtnemer gehanteerde methode van inwinning van Weigh in Motion gegevens (die noodzakelijk zijn om te controleren en handhaven op overbelading, waaronder kentekengegevens en aslastgegevens), voldoet aan de in de SSS, versie 1.1 gestelde eisen. Het proces van data-inwinning voldoet hierbij tevens aan de eisen, gesteld in het S0W-WIM, versie 1.1
(...)
Deel 1 Artikel 6 Prijs en betaling
1. Opdrachtnemer zal de Proof of Concept uitvoeren tegen een vaste prijs van € 110.000,= exclusief BTW. Betaling van de PoC fase geschiedt in vier termijnen."
Bij e-mailbericht van 10 augustus 2017 heeft Rijkswaterstaat aan ARS medegedeeld dat een 'ranking' zal worden aangebracht in de functionele eisen. Daarbij vermeldt Rijkswaterstaat:
"Als bijlage treft u een document waarin alle eisen uit de SSS staan met daarin drie kolommen en een kolom toelichting.
Er zijn geen eisen vervallen of gewijzigd."
De door ARS uitvoerde PoC is gestart op 13 november 2017 en duurde tot 1 februari 2018, waarna ARS op 15 februari 2018 de PoC-rapportage heeft ingediend.
Bij brief van 9 april 2018 heeft de NDW - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan ARS:
"In het kader van de 'Offerteaanvraag Levering Verkeersgegevens t.b.v. Overbelading' als onderdeel van de Raamovereenkomst Levering Verkeersgegevens hebben wij t.b.v. onze partner Rijkswaterstaat van uw bedrijf een offerte ontvangen en heeft u deelgenomen aan de Proof of Concept (PoC). In totaal hebben wij twee offertes ontvangen en hebben beide raamcontractanten deelgenomen aan de PoC voor de landelijke uitrol van W.i.M.
De uitkomsten van de PoC zijn beoordeeld aan de hand van de in de offerteaanvraag opgenomen criteria. Hiervoor is een beoordelingsteam samengesteld. Dit team heeft afzonderlijk van elkaar de uitkomsten van de PoC beoordeeld aan de hand van een vooraf beschikbaar gestelde instructie. In een voltallige sessie zijn tenslotte de (individuele) beoordelingsresultaten besproken en is het beoordelingsteam tot een unaniem oordeel ten aanzien van de beoordeling gekomen, dat is voorgelegd aan de Stuurgroep Overbelading, waarin RWS, ILT en NDW vertegenwoordigd zijn.
De Stuurgroep Overbelading heeft na overleg met de directie van RWS-CIV besloten om het advies van het beoordelingsteam om ARS de opdracht tot landelijke uitrol van WiM. te verlenen niet over te nemen. De Stuurgroep vindt dat er al veel ruimte is geboden en feitelijk heeft ARS niet kunnen voldoen aan de gestelde en - op basis van eerdere besluitvorming; zie de e-mail van 6 juli 2017 - gerankte eisen De Stuurgroep en de directie RWS-CIV zijn van mening dat het algemeen belang niet gebaat is bij het nog meer ruimte verlenen aan u als PoC-partij. De scoretabel en de toelichting op de beoordeling van uw PoC-resultaten door het beoordelingsteam vindt u in bijlage A bij deze brief.
Omdat ook de andere partij zich niet heeft gekwalificeerd, heeft de Stuurgroep derhalve besloten om in het geheel niet tot gunning van de landelijke uitrol over te gaan.
(...)
De bij voormelde brief gevoegde bijlage A houdt onder meer het volgende in:
Samenvatting scores en conclusie Beoordelingsteam
In zijn algemeenheid merkt het beoordelingsteam op dat ingeval de beoordeling van de eisen strikt gehanteerd zou worden, ARS T&TT niet voor gunning in aanmerking komt.
Vanwege het algemeen belang is door het beoordelingsteam vervolgens gekeken naar de mate van afwijking van de scores ten opzichte van de gestelde eisen en de impact hierop ten aanzien van fysieke handhaving, dossiervorming en kwaliteitsbewaking. Met enige souplesse kunnen een aantal blokkerende issues overkomen worden. Op deze wijze is het beoordelingsteam tot het oordeel "matig" gekomen voor de Kwantitatieve prestaties i.p.v. het oordeel "onvoldoende".
"
Op 11 april 2018 heeft ARS bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing, waarna op 17 april 2018 tussen partijen een gesprek plaatsvond. Overeenkomstig de bij het gesprek gemaakte afspraak heeft ARS op 18 april 2018 haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing toegelicht in een memo. Daarbij verzocht zij om een herbeoordeling van haar inschrijving.
Op 23 april 2018 heeft de NDW aan ARS bericht dat zij niet zal overgaan tot herbeoordeling van de inschrijving van ARS en dat de gunningsbeslissing van 9 april 2018 wordt gehandhaafd.
Bij brief van 17 mei 2018 heeft ARS aan Rijkswaterstaat verzocht gebruik te maken van een mediationtraject, zoals voorgeschreven in artikel 4 van de Raamovereenkomst.
Op 23 mei 2018 heeft de NDW het volgende bericht aan ARS:
"Bij brief van 9 april 2018 is u in bovengenoemde aanbesteding bericht dat NDW heeft besloten niet tot gunning van de landelijke uitrol van WIM over te gaan vanwege het gegeven dat de twee ontvangen inschrijvingen niet voldeden aan de gestelde eisen.
Bij dagvaarding van 30 april 2018 heeft u deze gunningsbeslissing in kort geding aan de orde gesteld.
Kort gezegd stelt u dat het besluit niet in stand kan blijven omdat dit feitelijk neerkomt op een uitsluiting en uitsluiting kan niet aan de orde zijn omdat de inschrijving van ARS T&TT B.V. naar uw mening wel voldoet aan de gestelde eisen.
Dit noopt in uw optiek primair tot gunning aan ARS T&TT BV. voor zover de Staat de opdracht nog altijd wenst te gunnen.
Dit laatste is niet het geval. De aanbesteding wordt bij deze gestaakt. De offerteaanvraag heeft niet het gewenste resultaat opgeleverd en Rijkswaterstaat heeft daarom besloten geen data meer in te kopen maar de bestaande meetpunten onder regie van Rijkswaterstaat te laten repareren zodat deze weer geschikt zijn voor handhaving door de ILT.
Besluit
NDW besluit bij deze brief dat de opdracht die onderdeel uitmaakt van de 'offerteaanvraag Levering Verkeersgegevens t.b.v. Overbelading (WIM-RWS) is gestaakt en ook niet in dezelfde vorm weer op de markt zal terugkeren, vanwege;
1. Het niet ontvangen van geldige inschrijvingen
2. Het niet meer willen gunnen van de opdracht in deze vorm."
Rijkswaterstaat heeft inmiddels een derde opgedragen de bestaande meetlocaties na te lopen en waar nodig operationeel te maken voor fysieke handhaving.