Rechtbank Den Haag, 26-10-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12716, C-09-558259-KG ZA 18-848
Rechtbank Den Haag, 26-10-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12716, C-09-558259-KG ZA 18-848
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 26 oktober 2018
- Datum publicatie
- 29 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:12716
- Zaaknummer
- C-09-558259-KG ZA 18-848
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Na definitieve gunning kan geen beroep meer worden gedaan op uitsluiting of ontbinding van de overeenkomst. Mogelijk wel gronden voor vernietiging van die overeenkomst ex art. 4.15 lid 1 Aw 2012 wegens wezenlijke wijziging.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/558259 / KG ZA 18-848
Vonnis in kort geding van 26 oktober 2018
in de zaak van
PS MEDIA B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
eiseres,
advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
tegen:
1 GEMEENTE WESTLAND,
zetelend te Naaldwijk,
2. GEMEENTE DELFT,
zetelend te Delft,
3. GEMEENTE ZOETERMEER,
zetelend te Zoetermeer,
4. GEMEENTE RIJSWIJK,
zetelend te Rijswijk,
5. GEMEENTE LEIDSCHENDAM-VOORBURG,
zetelend te Leidschendam,
gedaagden,
advocaat mr. J.N.E. Weyne te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds 'PS Media' en anderzijds 'de Gemeenten' (voor zover gezamenlijk bedoeld).
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen;
- de akte houdende overlegging producties van PS Media;
- de brief van PS Media van 16 oktober 2018, met productie;
- de brief van de Gemeenten van 17 oktober 2018, met producties;
- de op 18 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Gemeente Westland heeft - mede namens de andere Gemeenten - op 4 september 2017 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor "het volledige administratieve en financiële beheer over alle abonnementen op Nederlandse - en eventuele buitenlandse - tijdschriften, losbladige systemen, digitale uitgaven, boeken et cetera". Als gunningscriterium wordt gehanteerd de beste prijs-kwaliteitverhouding.
Voor zover hier van belang vermeldt het Beschrijvend Document:
" 3.13 GIBIT, Algemene Inkoopvoorwaarden en concept Overeenkomst
(...)
Door middel van indiening van een Inschrijving accepteert de Inschrijver de concept Overeenkomst, de concept Wachtkamerovereenkomst en de Algemene Inkoopvoorwaarden geheel en zonder voorbehoud. Indien een Inschrijver deze niet geheel accepteert en/of daarop enig voorbehoud maakt, leidt dit tot ongeldigheid van zijn Inschrijving en zal de Inschrijver van verdere deelname worden uitgesloten.
De te sluiten Overeenkomst vangt aan op 1 januari 2018 en eindigt op 31 december 2020. Er bestaat een optie tot verlenging van maximaal 3 maal 12 maanden.
De verlengingsoptie wordt gelicht wanneer:
• er in de voorbije contractperiode sprake was van tevredenheid over de dienstverlening van de betreffende leverancier, waarbij de definitie van tevredenheid is dat er minimaal conform de uitvoeringseisen, gesteld in het Beschrijvend document, gewerkt is;
• er geen inhoudelijke dan wel organisatorische ontwikkelingen zijn die aanleiding geven om
niet te verlengen.
De concept Overeenkomst is in Bijlage 9 opgenomen.
Wachtkamerovereenkomst
Na gunning wordt met de hoogst scorende Inschrijver een Overeenkomst afgesloten. Aan de best scorende Inschrijver wordt de uitvoering van de opdracht toegewezen. De nummer 2 in rangorde neemt plaats in de 'wachtkamer' zonder dat daar een financiële vergoeding vanuit de gemeente tegenover staat. Hiertoe wordt een zogenaamde ‘wachtkamerovereenkomst’ afgesloten (Bijlage 10).
In de praktijk werkt het als volgt. In geval de best scorende Inschrijver niet in staat is de gevraagde dienstverlening overeenkomstig de aanbestedingsstukken, de Overeenkomst en de uitgebrachte offerte te leveren dan wel niet (deugdelijk) nakomt, krijgt deze na ingebrekestelling nog maximaal acht weken de tijd om de Opdracht alsnog conform de gestelde eisen uit te voeren.
Indien de uitvoering hierna nog steeds niet voldoet kan de Gemeente de Overeenkomst beëindigen. In dat geval wordt voor de resterende contractduur gebruik gemaakt van de wachtkamerovereenkomst. Het benutten van de wachtkamerovereenkomst kan ook worden toegepast wanneer de Overeenkomst om andere redenen tussentijds wordt ontbonden. De looptijd van de Wachtkamerovereenkomst is gelijk aan de looptijd van Overeenkomst met de Inschrijver waaraan de Opdracht is gegund.
Door in te schrijven op de aanbesteding verklaren Inschrijvers in te stemmen met bovengenoemde constructie."
Onderdeel van het Beschrijvend Document vormt het Programma van Eisen ('PvE'), waarin inschrijvers moeten aangeven of zij aan alle daarin geformuleerde eisen voldoen. In het PvE is opgenomen dat één enkele 'nee' al leidt tot uitsluiting.
In de eerste Nota van Inlichtingen ('NvI') van 25 september 2017 hebben de Gemeenten vraag 10 als volgt beantwoord:
"Een overeenkomst zal worden aangegaan voor twee jaar met de mogelijkheid om twee maal één jaar te verlengen. Indexatie is eenmalig mogelijk na afloop van de overeenkomst, ingaande het eerste optiejaar. Voor het tweede optiejaar is indexatie niet toegestaan."
Op de aanbesteding hebben vier marktpartijen ingeschreven, onder wie PS Media en [X] (hierna '[X]'). Uiteindelijk - na intrekking van de aanvankelijke gunningsbeslissing, waarbij PS Media als winnaar uit de bus kwam - is [X] aangewezen als winnaar van de aanbesteding. PS Media eindigde op de tweede plaats. Tegen deze beslissing zijn geen bezwaren geuit, waarna de opdracht op 16 maart 2018 definitief is gegund aan [X].
Vervolgens hebben de Gemeenten - separaat - de overeenkomsten van opdracht gesloten met [X]. Voor zover hier van belang houden deze het volgende in:
" Artikel 2
De Overeenkomst wordt door Opdrachtnemer uitgevoerd Overeenkomstig:
- Onderhavige Overeenkomst;
- De vragen en antwoorden uit de informatiefase als genoemd in artikel 1 onder a;
- Het aanbestedingsdocument als genoemd in artikel 1 onder a;
- De bevestiging op de eisen uit het aanbestedingsdocument door Opdrachtnemer middels de ingevulde en ondertekende eisenlijst Bijlage 4 uit de in artikel 1, onder b genoemde Inschrijving;
- De, door de Opdrachtnemer bij de in artikel 1, onder b genoemde Inschrijving gevoegde, Bijlagen bij de eisen en de aanvullingen op de Inschrijving.
Artikel 3
Indien onverhoopt strijd bestaat tussen de in artikel 2 vermelde documenten geldt de rangorde als vermeld in artikel 2 waarbij het eerstgenoemde document prevaleert boven het volgende document.
(...)
Artikel 6
Opdrachtgever behoudt zich het recht op ontbinding van de Overeenkomst voor in geval van onjuiste en/of onvolledige informatie en/of het niet kunnen nakomen van hetgeen door Opdrachtnemer is aangeboden. Vindt ontbinding plaats dan kan door de Inschrijver geen aanspraak worden gemaakt op vergoeding van inschrijfkosten, verlies aan referentie, gederfde winst of andere schade in het kader van deze aanbesteding.
Artikel 7
Indien Opdrachtnemer, na ingebreke te zijn gesteld, de opdracht nog steeds niet conform de gestelde eisen uitvoert, kan Opdrachtgever de Overeenkomst beëindigen en treedt de wachtkamerovereenkomst met de een-na-hoogst geëindigde Inschrijver in werking."
De overeenkomst met de gemeente Westland gaat in op 1 mei 2018 en eindigt op 30 april 2021, met een optie tot verlenging met maximaal drie maal twaalf maanden. De overeenkomsten met de gemeenten Delft, Zoetermeer, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg gaan in op 1 mei 2018 en eindigen op 30 april 2019, met een optie tot verlenging met maximaal twee maal twaalf maanden.
PS Media heeft met de gemeenten Westland, Delft, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg 'Wachtkamerovereenkomsten' gesloten. Deze luiden onder meer:
" Artikel 2: Inwerkingtreding
1. Opdrachtgever heeft het recht om de Overeenkomst met Opdrachtnemer 1 voorzieningenrechter: [X]) tussentijds te beëindigen indien Opdrachtnemer 1 niet in staat is de gevraagde dienstverlening Overeenkomstig de Aanbestedingsstukken, de gesloten Overeenkomst en de uitgebrachte offerte te leveren dan wel niet (deugdelijk) nakomt. In dat geval kan, nadat Opdrachtnemer 1 in verzuim is, gebruik worden gemaakt van de Wachtkamerovereenkomst.
2. Opdrachtgever bepaalt of hij wel of niet gebruik maakt van deze Wachtkamerovereenkomst.
3. Opdrachtnemer II voorzieningenrechter: PS Media) houdt zijn Inschrijving gedurende de hele looptijd van de Overeenkomst gestand. De in de Overeenkomst toegestane indexeringen mogen in overleg en na goedkeuring van Opdrachtgever worden doorgevoerd.
4. Opdrachtnemer II is bereid om, in het geval van het eerste lid, de Overeenkomst uit te voeren.
5. Indien conform het vorige lid gebruik wordt gemaakt van de Wachtkamerovereenkomst, dan wordt een Overeenkomst afgesloten zoals aangehecht aan het Beschrijvend document, voor de resterende duur van de contractperiode."
Ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding had de gemeente Zoetermeer (nog) geen Wachtkamerovereenkomst gesloten met PS Media.