Rechtbank Den Haag, 10-07-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:16406, C/09/550802 / KG ZA 18/320
Rechtbank Den Haag, 10-07-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:16406, C/09/550802 / KG ZA 18/320
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 10 juli 2018
- Datum publicatie
- 15 juli 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:16406
- Zaaknummer
- C/09/550802 / KG ZA 18/320
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Verstrekking processtukken aan tussenkomende partij. Inschrijving terecht ongeldig verklaard. Uit de Wensenuitwerking kan worden opgemaakt dat niet volledig wordt voldaan aan alle gestelde eisen.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/550802 / KG ZA 18/320
Vonnis in kort geding van 10 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Start People B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres,
advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
- Ministerie van Algemene Zaken (AZ), waaronder begrepen:
Kabinet Minister-President (KMP)
Rijksvoorlichtingsdienst (RVD)
Directie Bedrijfsvoering (DBV)
Directie Financieel-Economische Zaken (DFEZ)
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR)
- Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK), waaronder begrepen:
Kerndepartement
Huurcommissie
Rijksdienst voor identiteitsgegevens
Logius
Rijksvastgoedbedrijf (RVB)
Doc Direkt
FH Haaglanden
P-Direkt
SSC-ICT
Uitvoeringsorganisatie Bedrijfsvoering Rijk (UBR)
Kiesraad
- Ministerie van Buitenlandse Zaken (BZ), waaronder begrepen:
Secretaris-Generaal
Plv. Secretaris Generaal / DG Consulaire Zaken en Bedrijfsvoering
Directeur-generaal Europese Samenwerking
Directeur-generaal Internationale Samenwerking
Directeur-generaal Politieke Zaken
Directeur-generaal Buitenlands Economisch Beleid
- Ministerie van Financiën (Fin), waaronder begrepen:
het directoraat-generaal Belastingdienst
het directoraat-generaal voor Fiscale Zaken
het directoraat-generaal Rijksbegroting
de Generale Thesaurie
het SG-cluster
de Belastingdienst
Belastingdienst IV Centrum voor Infrastructuur en Exploitatie (B/CIE)
het Agentschap van de Generale Thesaurie
de Domeinen Roerende Zaken
de Rijksacademie voor Financiën, Economie en Bedrijfsvoering
de Auditdienst Rijk
Platform Wijzer in geldzaken
De Directie Centrale Administratieve Processen (CAP)
De Directie Particulieren, Particulieren, Diensten en Bezwaren (PDB)
- Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (IenW), waaronder begrepen:
Bestuurskern
Rijkswaterstaat
Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT)
Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut (KNMI)
Planbureau voor de leefomgeving (PBL)
Autoriteit Nucleaire Veiligheid en Stralingsbescherming (ANVS)
- Ministerie van Onderwijs, Cuttuur en Wetenschap (OCW)
Het Nationaal Archief
Inspectie voor het onderwijs
Rijksdienst voor Cultureel Erfgoed (RCE)
Adviesraad voor Wetenschap en Technologiebeleid
Raad voor Cultuur
Onderwijsraad
Erfgoedinspectie
College voor Examens
- Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Rijksschoonmaakorganisatie (RSO)
Agentschap SZW
- Ministerie van Veiligheid en Justitie (VenJ), waaronder begrepen:
de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI)
- Ministerie van Volkshuisvesting, Welzijn en Sport (VWS), waaronder begrepen:
Bestuursdepartement
Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ)
Gezondheidsraad (GR)
Rijksinstituut voor de Volksgezondheid en Milieu (RIVM)
Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP)
Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek (CCMO)
Raad voor Volksgezondheid en Samenleving (RVS)
Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg (CIBG)
College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG)
Nederlandse Sportraad (NLSportraad)
Dienst Uitvoering Subsidies aan Instellingen (DUS-I)
- Hoge Colleges van Staat (HCvS), waaronder begrepen:
Eerste Kamer der Staten-Generaal
Tweede Kamer der Staten-Generaal
Algemene Rekenkamer
Raad van State
Nationale Ombudsman,
althans de onder deze ministeries ressorterende (zelfstandige) diensten zoals genoemd in paragraaf 1.1 en (de met de dagvaarding meebetekende) Bijlage 10 Beschrijvend Document,
met zetel te Den Haag,
gedaagde sub 1
en
2. de stichting,
Stichting ICTU,
met zetel te Den Haag
advocaten mr. P.J.S. de Jong-van den Bogaard te Den Haag en mr. I.S. Feenstra te Amsterdam,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tempo-Team Resource B.V.,
gevestigd te Diemen,
advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Start’, ‘de Staat’ (gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 gezamenlijk) en ‘Tempo-Team’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende een wijziging van eis;
- de door Tempo-Team overgelegde incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;
- de door Tempo-Team overgelegde producties;
- de brief van Tempo-Team van 21 juni 2018;
- de brief van Start van 21 juni 2018;
- de op 26 juni 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 Het incident tot tussenkomst
Tempo-Team heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Start en de Staat, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. De Staat heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Start heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek tot tussenkomst voor zover het ziet op percelen 2, 3 en 6 niet-ontvankelijk is. In deze percelen heeft Tempo-Team de hoogste score gehaald. Als de vorderingen van Start in deze procedure worden toegewezen, leidt dat er slechts toe dat de huidige nummer drie in die percelen wegvalt. Op deze percelen raken de vorderingen van Start daarom niet het belang van Tempo-Team. Ten aanzien van de overige percelen heeft Start zich niet tegen de tussenkomst verzet.
Tempo-Team is op alle percelen toegelaten als tussenkomende partij. Zij heeft aannemelijk gemaakt dat zij bij alle percelen voldoende belang heeft, ook ten aanzien van percelen 2, 3 en 6. Immers, Start vordert primair herbeoordeling op alle percelen en een eventuele toewijzing van die vordering raakt Tempo-Team rechtstreeks in haar belangen, alleen al vanwege de tijd die gemoeid is met een herbeoordeling en het latere moment van definitieve gunning dientengevolge. Bovendien kan ook niet uitgesloten worden dat uit een volledige herbeoordeling (zoals door Start wordt gevorderd) een andere uitkomst komt. Verder is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
Voorafgaand aan de zitting, bij brieven van 21 juni 2018, en tijdens de zitting hebben Start en Tempo-Team gediscussieerd over de verstrekking van de volledige dagvaarding en de door Start overgelegde producties aan Tempo-Team. Start heeft zich daarbij – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat zij vanwege de bedrijfsvertrouwelijkheid van de betreffende stukken niet de volledige dagvaarding en niet alle stukken aan Tempo-Team wil verstrekken. In het bijzonder wil Start productie 4 (inschrijfformulieren) en 5 (uitwerking Programma van Wensen) niet verstrekken en in productie 6 (gunningsbeslissingen) en 7 (bezwaar Start tegen gunningsbeslissingen) heeft Start volgens haar bedrijfsvertrouwelijk informatie witgelakt. Start stelt dat de voor dit geding relevante informatie ook is geciteerd in de dagvaarding en dat Tempo-Team met de informatie die zij ontvangen heeft voldoende in staat is om haar rechtspositie te bepalen. Tempo-Team stelt zich op het standpunt, kort weergeven, dat alle procespartijen dezelfde informatie en stukken behoren te krijgen, dat het niet aan Start is om te bepalen of voldoende informatie is verschaft om Tempo-Team in de gelegenheid te stellen haar rechtspositie te bepalen en dat als omwille van bedrijfsvertrouwelijkheid een passage wordt witgelakt dat dan bij de producties van alle partijen op een gelijke manier moet gebeuren.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting bepaald dat Start alsnog productie 6 geheel moet verstrekken aan Tempo-Team, bij gebreke waarvan productie 6 slechts in aanmerking genomen zal worden in deze procedure voor zover alle partijen over de in die productie opgenomen informatie beschikken. Vervolgens heeft Start alsnog productie 6 aan Tempo-Team verstrekt, waarmee Tempo-Team ook beschikt over de in productie 7 weggelakte informatie. Productie 4 en 5 hoeft Start niet alsnog te verstrekken aan Tempo-Team. Die producties bevatten bedrijfsvertrouwelijk informatie en bevatten bovendien – voor zover relevant bij de beoordeling van het voorliggende geschil – geen informatie die niet ook in de producties 6 en 7 opgenomen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Staat heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inhuur van flexibele arbeidskrachten (Inhuur Flexibele Arbeidskrachten op basis van Uitzendovereenkomst ten behoeve van de Rijksoverheid (IFAR 2018)). De aanbesteding is uitgevoerd door het Inkoopuitvoeringscentrum Dienst Justitiële Inrichtingen (IUC DJI).
De aanbesteding is onderverdeeld in acht percelen. Per perceel zal met één of drie opdrachtnemers een raamovereenkomst gesloten worden. De Deelnemende aanbestedende diensten (zoals genoemd in de kop van dit vonnis) zullen vervolgens gebruik gaan maken van de raamovereenkomsten.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding, waarbij kwaliteit voor 75% en prijs voor 25% meetelt.
In het Beschrijvend Document is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(...)
Beschrijving van de Opdracht, omvang en looptijd Raamovereenkomsten
(...)
Opleiding
(...)
Naast de opleidingsvereisten waaraan de aan te bieden Flexibele Arbeidskrachten dienen te voldoen, verzorgen Deelnemende aanbestedende diensten zelf incidenteel interne opleidingen, trainingen, etcetera. De kosten hiervan worden gedragen door Deelnemende aanbestedende diensten.
Overige opleidingen komen voor rekening van de Opdrachtnemer. Zie tevens hetgeen over opleidingen is opgenomen in hoofdstuk 6 van bijlage 5, het Programma van Eisen,
(...)
Algemene voorwaarden en instructies voor het indienen van Inschrijvingen
Algemene voorwaarden tot Inschrijving
(....)
c De Inschrijving dient aan alle eisen te voldoen en in te gaan op alle wensen zoals opgenomen in het Beschrijvend document en de daarbij behorende bijlagen. (...)
d Indien de Inschrijving niet volledig is of hieruit volgt dat niet wordt voldaan aan één of meer eisen of voorwaarden, leidt dit tot terzijde legging van de Inschrijving. Dit is alleen anders indien het IUC DJI van oordeel is dat sprake is van een bagatel, zoals uitgelegd in de aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie.
(...)
g Naar aanleiding van een Inschrijving kan het IUC DJI ter verduidelijking aanvullende/toelichtende informatie opvragen bij Inschrijver. (...)
(...)
Beoordeling Inschrijvingen
(...)
Ad. 4 Beoordelen van de Inschrijvingen op eisen en wensen
De Inschrijving die niet op basis van de voorgaande stappen terzijde is gelegd, wordt vervolgens getoetst op het voldoen aan de eisen zoals opgenomen in het Programma van Eisen. Het niet voldoen aan (tenminste) één eis betekent dat de Inschrijving terzijde wordt gelegd, tenzij naar de mening van het IUC DJI sprake is van een bagatel.
(...)
Eisen
(...)
De eisen beschrijven het minimum waaraan de Inschrijving moet voldoen. Inschrijver dient volledig akkoord te gaan met alle eisen uit bijlage 5.
Inschrijver gaat volledige akkoord met de eisen uit bijlage 5 door middel van het indienen van een rechtsgeldig ondertekende bijlage 1, Inschrijfformulier, waarin in onderdeel 4A bij ‘akkoordverklaring met eisen’ door Inschrijver “ja” is ingevuld.
Indien de akkoordverklaring met eisen niet is afgegeven of anderszins uit de Inschrijving – bijvoorbeeld uit de Wensenuitwerking – kan worden opgemaakt dat niet volledig wordt voldaan aan alle eisen, wordt de Inschrijving voor dat Perceel terzijde gelegd.
(...)”
Bijlage 5 bij het Beschrijvend document is het Programma van Eisen (PvE). Eis 6.7 is van toepassing voor alle percelen van de aanbesteding en luidt als volgt:
“Indien een Flexibele Arbeidskracht gedurende de Nadere Overeenkomst een opleiding (of training) volgt, dan komen de opleidingskosten en arbeidskosten als gevolg van de door de Flexibele Arbeidskracht aan de opleiding bestede tijd voor rekening van de Opdrachtnemer. Uitzondering hierop is de situatie waarin de opleiding/training op nadrukkelijk verzoek van Deelnemende aanbestedende dienst en na afstemming met Opdrachtnemer wordt gevolgd; in dat geval zijn uitsluitend de opleidingskosten voor rekening van Opdrachtnemer en niet eventuele reguliere werkuren die ten behoeve van de opleiding/training zijn ingezet.
Betreft het een opleiding van een Flexibele Arbeidskracht waarvoor een interne opleiding van Deelnemende aanbestedende dienst noodzakelijk is, dan zijn zowel de opleidingskosten als de reguliere werkuren voor rekening van de Deelnemende aanbestedende dienst (behoudens het gestelde in eis 6.9).
Het staat Partijen vrij hierover afwijkende afspraken te maken, op initiatief van Deelnemende aanbestedende dienst en met inachtneming van de minimum voorwaarden zoals in deze eis verwoord.”
Bijlage 6 bij het Beschrijvend document is het Programma van Wensen (PvW). Het PvW is voor perceel 1 tot en met 7 hetzelfde en de inschrijvers moeten exact dezelfde tekst van wensenuitwerking voor al deze percelen aanhouden. In het PvW wordt, in paragraaf 1.3, “voor de volledigheid” opgemerkt dat een inschrijving terzijde wordt gelegd als uit de wensenuitwerking, of anderszins uit de inschrijving, blijkt dat niet volledig wordt voldaan aan alle eisen.
Wens 3 in het PvW heeft betrekking op “Begeleiding en duurzame inzetbaarheid Flexibele Arbeidskrachten”. Over de beoordeling van Wens 3 staat in het PvW het volgende omschreven:
“Er wordt beoordeeld in hoeverre aan de doelstelling wordt beantwoord aan de hand van de volgende beoordelingsaspecten, waarbij de beoordeling op de onderstaande aspecten in onderlinge samenhang plaatsvindt:
(...)
2. de mate waarin en wijze waarop Inschrijver de Flexibele Arbeidskrachten stimuleert in opleiding die werkelijk een bijdrage levert aan het ontwikkelen en versterken van kennis en competenties van de Flexibele Arbeidskrachten, waarbij tevens relevant is:
dat de verhouding tussen de bijdrage die de opleiding heeft aan het ontwikkelen en versterken van kennis en competenties van de Flexibele Arbeidskrachten en de eventuele investering van de Flexibele Arbeidskrachten in tijd en/ of geld* realistisch is en
(...)
*met een omschrijving van de investering van de Flexibele Arbeidskracht in tijd en/of geld wordt Inschrijver verzocht duidelijk te maken of en in hoeverre
- de Flexibele Arbeidskracht dan wel Inschrijver opleidingskosten draagt, (...)
- de opleidingsuren, eventuele toetsmomenten en hiermee gemoeide eventuele voorbereidingsuren plaatsvinden in eigen tijd (dus buiten werktijd) van de Flexibele Arbeidskracht dan wel onder werktijd en indien het laatste het geval is, of en in hoeverre de Flexibele Arbeidskracht wordt doorbetaald door Inschrijver.”
Vraag 2 in Nota van Inlichtingen 1 luidt:
“Onder het kopje “opleiding” staat: “Overige opleidingen komen voor rekening van Opdrachtnemer.”
1. Kunt u een voorbeeld geven van het soort opleidingen dat voor rekening van Opdrachtnemer komt?
2. Zijn dat opleidingen die op initiatief van Opdrachtnemer gegeven worden?”
Het antwoord op deze vraag luidt:
“1. Bijvoorbeeld een basistraining zakelijk communiceren om de Flexibele Arbeidskracht geschikter te maken voor het werk. 2. Het betreft opleidingen die op initiatief van de Flexibele Arbeidskracht en/of Opdrachtnemer worden gevolgd.”
Start en Tempo-Team hebben allebei ingeschreven op percelen één tot en met zeven.
Start heeft zich bij inschrijving volledig akkoord verklaard met het PvE. Bij de beantwoording van Wens 3 staat in de inschrijving van Start, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(...) We bieden Flexibele Arbeidskrachten opleidingsmogelijkheden, functiegerelateerd én CV-verrijkend. Om duurzame inzetbaarheid van Flexibele Arbeidskrachten te vergroten beiden we proactief functiegerelateerde en CV-verrijkende opleidingen aan. Functiegerelateerde opleidingen zetten wij in om specifieke competenties benodigd voor de functie te ontwikkelen of te verbeteren. Hierdoor blijft de Flexibele Arbeidskracht geschikt, 100% matchend met de functie. (...)”
Verder blijkt uit de beantwoording van Wens 3 door Start dat de door haar omschreven functiegerelateerde opleidingen plaatsvinden onder werktijd, dat de Flexibele Arbeidskracht deze uren krijgt doorbetaald en dat deze uren worden doorgefactureerd aan de Deelnemende aanbestedende dienst.
In de voorlopige gunningsbeslissingen van 16 maart 2018 heeft de Staat aan Start bericht dat Tempo-Team op perceel 1 tot en met 7 als (een van de) winnaar(s) is aangemerkt en dat de inschrijving van Start op perceel 1 tot en met 7 als ongeldig terzijde is gelegd. Voor zover nu relevant staat in de gunningsbeslissingen het volgende vermeld:
“(...)
Op grond van het bepaalde in eis 6.7 dienen de door Flexibele Arbeidskrachten in verband met een opleiding bestede werkuren dus voor rekening van Opdrachtnemer te komen, tenzij het een opleiding betreft die op uitdrukkelijk verzoek van de Deelnemende aanbestedende dienst wordt gevolgd.
In de wensuitwerking van wens 3 (...) heeft Start People opgenomen (...):
[citaat van de beantwoording van wens 3 door Start als geschetst onder 3.10]
Start People geeft hiermee aan dat zij de door de Flexibele Arbeidskracht aan de functiegerelateerde opleiding bestede tijd in rekening brengt bij Deelnemende aanbestedende dienst. In de wensuitwerking geeft Start People niet aan dat de functiegerelateerde opleiding op uitdrukkelijk verzoek van de Deelnemende aanbestedende dienst wordt gevolgd. Sterker nog: Start People geeft aan dat zij de functiegerelateerde opleiding pro-actief aanbiedt.
Het IUC DJI kan dan ook helaas niet anders dan concluderen dat Start People met dit deel van de wensuitwerking aangeeft niet te voldoen aan voornoemde eis 6.7 van het Programma van Eisen.
Het niet voldoen aan een eis uit het Programma van Eisen leidt tot uitsluiting van de Inschrijving. (...)
(...)”
Start heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissingen en heeft de Staat verzocht de gunningsbeslissingen te herzien, over te gaan tot herbeoordeling en nieuwe gunningsbeslissingen te nemen. De Staat is hier niet toe overgegaan.