Rechtbank Den Haag, 23-02-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2084, C-09-544905-KG ZA 17-1605
Rechtbank Den Haag, 23-02-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2084, C-09-544905-KG ZA 17-1605
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 23 februari 2018
- Datum publicatie
- 26 februari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:2084
- Zaaknummer
- C-09-544905-KG ZA 17-1605
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Ongeldige inschrijving. Voorwaardelijke inschrijving. Overtreding verbod € 0-tarief. Status aanbiedingsbrief.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/544905 / KG ZA 17-1605
Vonnis in kort geding van 23 februari 2018
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. J.W. Fanoy te Den Haag,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ' [eiseres] ' en 'de Staat'.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de brieven van de Staat van 9 en 12 februari 2018, met producties;
- de akte houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties;
- de op 13 februari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Het ministerie van Defensie (hierna 'het Ministerie') heeft - mede namens verschillende rijksdiensten - op 3 juli 2017 een Europese openbare aanbesteding aangekondigd ter zake van een raamovereenkomst voor het op afroep leveren van persoonlijke beschermingsmiddelen en het verrichten van aanverwante diensten.
Voor zover hier van belang vermeldt de Aanbestedingsleidraad:
" 2.9 Uitsluiting van uw inschrijving
De inschrijving dient minimaal de volgende informatie, bescheiden en materialen te bevatten:
- Aanbiedingsbrief, rechtsgeldig ondertekend, met daarin ten minste een bevestiging:
o van de geldigheidstermijn van de inschrijving;
o van acceptatie van de voorwaarden van de raamovereenkomst (zulks met inachtneming van het gestelde in paragraaf 3.6);
o dat kennis is genomen van de Nota(’s) van Inlichting(en).
(...)
- Ingevuld en rechtsgeldig ondertekend Inschrijvingsbiljet (zie BIJLAGE 7 - INSCHRIJVINGSBILJETTEN);
(...)
Omschrijving van de opdracht
De opdracht betreft het op afroep leveren van persoonlijke beschermingsmiddelen (hierna PBM'en) aan de genoemde Rijksklanten.
(...)
Het totale artikelassortiment is onderverdeeld in 7 groepen:
1. Ademhalingsbescherming;
2. Beschermende kleding (inclusief zaagkleding en insecten-/teekwerende kleding);
3. Gehoorbescherming;
4. Hand- en armbescherming;
5. Hoofdbescherming;
6. Oog- en gelaatbescherming;
7. Voet- en beenbescherming;
(...)
Naast de levering van standaard PBM’en dient Inschrijver tevens de volgende diensten uit te kunnen (laten) voeren:
• Het aanmeten en leveren van otoplastieken (voorzieningenrechter: op maat gemaakte gehoorbescherming), veiligheidsbrillen op sterkte en orthopedische inlegzolen;
(...)
Prijzen
Inschrijver dient een catalogus met prijzen exclusief BTW aan te bieden.
Tevens dienen alle werkbladen van het inschrijvingsbiljet, conform Bijlage 7 'Inschrijvingsbiljet' volledig ingevuld te worden meegezonden. De inschrijver dient prijzen aan te bieden in euro’s met twee decimalen achter de komma.
NB: het inschrijvingsbiljet bestaat uit 6 werkbladen."
De pagina van het inschrijvingsbiljet (tabblad 2) dat door de inschrijver dient te worden ondertekend vermeldt onder andere:
"
|
Dienst |
Eenheid |
Prijs per eenheid |
|
Aanmeten otoplastieken op locatie Leverancier |
per paar |
|
|
Aanmeten otoplastieken op locatie Klant |
per paar |
|
|
(...) |
(...) |
(...) |
|
Onderhoud en keuring |
per artikel |
vast all-in tarief op aanvraag |
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...)
Het aanmeten van otoplastieken omvat niet de kosten voor de levering van de otoplastieken.
(...)
Alle oranje en geel gearceerde cellen dienen te zijn ingevuld. De overige cellen mogen inhoudelijk niet worden gewijzigd.
NB: VOOR HET GEHELE INSCHRIJFBILJET GELDT DAT DE GEEL GEARCEERDE CELLEN EEN PRIJS UITGEDRUKT IN 2 DECIMALEN EN GROTER DAN NUL DIENEN TE BEVATTEN."
[eiseres] heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding. In haar aanbiedingsbrief vermeldt zij onder meer:
"PRIJZEN
- De in bijlage 7 genoemde prijzen, TAB Prijzen t.b.v. Gunning, zijn netto prijzen. Afhankelijk van de leverancier, kan het zijn dat er een maattoeslag van toepassing is op de aangeboden kleding. Bij de kleding waarbij een maattoeslag van toepassing is, is de prijs vermeld voor de maten waar geen maattoeslag van toepassing is.
- Otoplastieken worden GRATIS verstrekt, het aanmeten hiervan kost € 12,50 (zie bijlage 7) er wordt een jaarlijks, achteraf een bedrag berekend van € 43,88. Dit omvat: Garantie voor een periode van vier jaar, een jaarlijkse lektestcontrole (vier keer in een jaar), verzekering voor een periode van vier jaar, GRATIS vervanging bij lekkage en defect, in deze prijs is tevens een jaarlijkse indexering opgenomen. Er zijn onderhoudsopties mogelijk vanaf € 14,99 per set."
Op 15 november 2017 heeft het Ministerie het volgende bericht aan [eiseres] :
"Onder verwijzing naar de aankondiging op TenderNed van de Europese aanbesteding volgens de openbare procedure inzake de aanbesteding van een Raamovereenkomst Persoonlijke Beschermingsmiddelen met referentienummer 87216714400 en de door u ingediende inschrijving van 6 september 2017 stel ik u bij deze op de hoogte van de gunningsbeslissing.
Na grondige evaluatie van de ingediende inschrijvingen is de inschrijving van [X] B.V. aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding.
Conform artikel 2.129 Aanbestedingswet 2012 houdt deze mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding in van een aanbod van een inschrijver.
Enkele door uw firma aangeboden prijzen ten behoeve van gunning zijn onder voorbehoud aangeboden, zoals omschreven in het begeleidend schrijven. Ook is bij 1 soort otoplastieken een prijs van € 0,- opgegeven terwijl in het inschrijvingsbiljet is vermeld dat dit niet was toegestaan. Ook is in het bij de inschrijving begeleidend schrijven vermeld dat er wel degelijk kosten gemoeid zijn met de levering van de otoplastieken in de vorm van verplicht af te nemen diensten.
Dit heeft ertoe geleid dat uw inschrijving terzijde is gelegd."
Op 24 november 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen over de gunningsbeslissing. Naar aanleiding van dit gesprek, heeft het Ministerie bij e-mailbericht van diezelfde dag het volgende medegedeeld aan [eiseres] :
"In navolging op ons gesprek stuur ik u een korte samenvatting:
De in de afwijzingsbrief benoemde redenen voor terzijde legging zijn door ons nader toegelicht.
Ten eerste is op tabblad 2 van het inschrijvingsbiljet vermeld dat voor het gehele inschrijvingsbiljet geldt dat in de geel gearceerde cellen een prijs groter dan nul ingevuld diende te worden. In paragraaf 3.1 van het beschrijvend document is aangegeven dat het inschrijvingsbiljet uit 6 tabbladen bestaat. Wij veronderstelden dat het voldoende duidelijk was dat deze vermelding voor alle tabbladen geldt. U gaf echter aan dit niet zo gelezen te hebben, maar als alleen van toepassing op tabblad 2. Door de plaatsing van de tekst op betreffend tabblad kan dit als zodanig door u zijn opgevat.
Ook maakten wij uit pagina 6 van uw aanbiedingsbrief op dat aan de prijsstelling van kleding en otoplastieken voorwaarden zijn verboden. Bij kleding zien wij ruimte voor interpretatie en hadden wij om nadere toelichting kunnen vragen. Wij hebben echter besloten dit niet te doen, omdat de tekst met betrekking tot otoplastieken duidelijk aangeeft dat de aanbieding onder voorwaarde is gedaan.
De tekst "Otoplastieken worden GRATIS verstrekt, het aanmeten hiervan kost € 12,50 (zie bijlage 7) er wordt een jaarlijks, achteraf een bedrag berekend van €43,88." hebben wij zo gelezen dat bij afname van de otoplastieken standaard een jaarlijkse fee van toepassing is. In ons gesprek van vanmiddag heeft u aangegeven dat dit niet de door u beoogde strekking van de tekst is.
U heeft verzocht de afwijzing te heroverwegen en uw inschrijving wel mee te nemen in de gunningsweging.
Ik zal voor de volledigheid nagaan bij onze juridische afdeling of de tekst op het inschrijvingsbiljet voldoende duidelijk was of ruimte liet voor de door u daar aan gegeven interpretatie. Ook zal ik nagaan of zij een andere lezing zien in de geciteerde tekst en de paragraaf waartoe het citaat behoort.
Zodra ik uitsluitsel heb, zal ik u zo spoedig mogelijk hier van in kennis stellen. Uiteraard kan de standstilltermijn voor uw firma tot die tijd niet verlopen en zullen wij, indien noodzakelijk of gewenst, een nieuwe vervaldatum van de standstilltermijn overeenkomen."
In reactie daarop heeft [eiseres] op 28 november 2017 - per e-mail - het volgende bericht aan het Ministerie:
"Zoals aangegeven delen wij uw zienswijze niet.
Onze aanbieding is duidelijk en zonder enig voorbehoud of voorwaarde uitgebracht."
Vervolgens heeft het Ministerie op 29 november 2017 het volgende bericht aan [eiseres] :
"Na nader beschouwen van de nog openstaande actiepunten aan mijn adres kan ik het volgende aanvullen op mijn eerdere bericht:
Door de plaatsing op het tweede tabblad van het inschrijfbiljet was inderdaad niet voldoende duidelijk of de opmerking aangaande het invullen van een bedrag groter dan € 0,- voor betreffend tabblad gold of het gehele document.
Wel blijven wij van mening dat door de formulering van de tweede bullet op pagina 6 van de aanbiedingsbrief er een voorwaarde is gesteld aan de prijsstelling van de otoplastieken. Dit omdat op geen enkele wijze uit de zin is op te maken dat het in rekening te brengen bedrag van € 43,88 niet bindend is en door de zinsopbouw het in rekening te brengen bedrag onlosmakelijk is verbonden aan de levering van otoplastieken. In ons prettige gesprek heeft u toegelicht dat dit niet de beoogde strekking was van de tekst in de aanbiedingsbrief. Echter, ik kan niet op grond van deze toelichting de terzijdelegging herzien.
Aangezien deze beantwoording twee weken na het verzenden van de initiële afwijzingsbrief is verzonden, zou ik willen voorstellen de standstilltermijn hier op aan te passen en een termijn van 20 kalenderdagen in te laten gaan per 00.00u aanstaande. Dit houdt in dat de gewijzigde standstilltermijn dan zal verlopen tussen 19 en 20 december 2017 om 00.00u.
Graag verneem ik van u of u instemt met de aangepaste standstilltermijn."
Hierna heeft [eiseres] het Ministerie op 13 december 2017 verzocht en gesommeerd de ongeldigverklaring van haar inschrijving in te trekken. Hieraan heeft het Ministerie niet voldaan.
Na het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding heeft het Ministerie - bij brief van 2 februari 2018 - onder meer het volgende medegedeeld aan [eiseres] :
"Met het oog op de door u in kort geding gevorderde herbeoordeling heeft de Staat om redenen van proces economie besloten uw inschrijving toch thans reeds volledig te bestuderen. De Staat heeft daarbij gesignaleerd dat een aantal producten niet voldoen aan het programma van eisen. Dit licht ik toe.
(...)
In kort geding vordert u intrekking van het gunningsvoornemen en herbeoordeling van uw inschrijving. In een herbeoordeling zullen bovengenoemde ongelijkwaardige alternatieven aan de orde komen. Een herbeoordeling zal gelet op het voorgaande hoe dan ook wederom resulteren in afwijzing van uw inschrijving. De Staat zal zich dan ook in het kort geding op het standpunt stellen dat u geen belang heeft bij een herbeoordeling van uw inschrijving.
(...)
Naast bovengenoemde punten zal in een eventuele herbeoordeling ook nog de volgende passage uit uw aanbiedingsbrief aan de orde moeten komen (pg. 6 eerste gedachtestreepje):
De in bijlage 7 genoemde prijzen, TAB Prijzen t.b.v. Gunning, zijn netto prijzen. Afhankelijk van leverancier, kan het zijn dat er een maattoeslag van toepassing is op de aangeboden kleding. Bij de kleding waarbij een maattoeslag van toepassing is, is de prijs vermeld voor de maten waar geen maattoeslag van toepassing is.
Zoals met u besproken en ook aan u bevestigd per e-mail van 24 november 2017 lijken hiermee aanvullende kosten door u te worden gerekend voor bepaalde maten van de door u aangeboden kleding, zodat geen sprake is van een onvoorwaardelijke prijs:
Zie e-mail van 24 november 2017:
"(...)"
Wat betreft voornoemde passage in de aanbiedingsbrief ter zake de kleding zag de Staat nog ruimte voor het stellen van een vraag. Er zijn echter geen nadere vragen gesteld, omdat de passage uit de aanbiedingsbrief die ziet op de otoplastieken reeds afdoende reden was om uw inschrijving terzijde te leggen. De Staat stelt zich op het standpunt dat nog steeds geen aanleiding bestaat tot het stellen van een verduidelijkingsvraag gegeven bovenstaande ongeldigheden. Dat doet er niet aan af dat ook dit punt aan gunning in de weg staat indien, zoals de Staat veronderstelt, geen sprake is van een onvoorwaardelijke prijs.
NB:
In de dagvaarding (nr. 30) suggereert u ten onrechte dat de Staat ter zake dezelfde passage aangaande de otoplastieken enerzijds nog ruimte zag voor interpretatie en anderzijds meende dat deze voldoende duidelijk was. Het gaat in de e-mail van 24 november 2017 evident om twee verschillende passages uit uw aanbiedingsbrief.
Tot zover deze brief. Mocht u hierin aanleiding zien het kort geding in te trekken dan verneem ik dat graag."
3 Het geschil
Na wijziging/vermeerdering van eis vordert [eiseres] - zakelijk weergegeven - de Staat, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te gebieden:
primair
I. de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing;
II. over te gaan tot heraanbesteding, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen;
subsidiair
III. de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing;
IV. de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van [eiseres] geldig te verklaren;
V. de inschrijving van [eiseres] te beoordelen overeenkomstig de gunningssystematiek zoals opgenomen in het Beschrijvend Document;
VI. naar aanleiding van die beoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, gevolgd door een nieuwe bezwaartermijn van ten minste 20 dagen waarbinnen de mogelijkheid wordt geboden om door middel van een kort geding bezwaar te maken tegen die beslissing;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Daartoe voert [eiseres] - samengevat - het volgende aan.
Uit de - onder 2.10 - vermelde brief blijkt (i) dat het Ministerie de eigen eisen met betrekking tot bepaalde kledingstukken zoals aangegeven in de aanbestedingsstukken - in het bijzonder voor wat betreft de mogelijkheid om gelijkwaardige alternatieven aan te bieden - onjuist toepast en (ii) dat wordt afgeweken van de in de aanbestedingsstukken aangekondigde procedurevoorschriften. Dit moet leiden tot heraanbesteding, voor zover het Ministerie de opdracht nog steeds wenst te gunnen. Daarnaast vult het Ministerie in die brief de op 15 november 2017 bekend gemaakte gunningsbeslissing aan met nieuwe argumenten, wat niet is toegestaan.
Bovendien heeft het Ministerie de inschrijving van [eiseres] ten onrechte ongeldig verklaard en terzijde gelegd. Anders dan het Ministerie beweert is geen sprake van een voorwaardelijke inschrijving, dan wel een inschrijving onder voorbehoud. Zoals in het inschrijvingsbiljet uitdrukkelijk aangegeven worden de aanboden otoplastieken gratis geleverd. Het in de aanbiedingsbrief vermelde bedrag ad € 43,88 per jaar betreft de meest omvattende optie voor onderhoud en keuring van de otoplastieken. Het ministerie is echter niet verplicht die optie af te nemen. Blijkens het inschrijvingsbiljet betreffende de aangeboden 'dienstverlening' op tabblad 2 was het niet de bedoeling dat voor onderhoud en keuring bij inschrijving al een bedrag werd opgevoerd; de daarmee gemoeide kosten behoeven pas - op aanvraag - te worden opgegeven bij de uitvoering van de (gegunde) overeenkomt. Teneinde open kaart te spelen heeft [eiseres] in haar aanbiedingsbrief dienaangaande al - vrijblijvend en zonder enige verplichting - aangegeven wat de kosten van de meest uitgebreide optie voor onderhoud en keuring zijn, zodat het Ministerie daarmee niet zou worden overvallen na (eventuele) gunning van de opdracht aan [eiseres] . Voor zover het Ministerie stelt dat de inschrijving van [eiseres] ook voorwaardelijk is voor wat betreft de aangeboden kleding, deugt die stelling evenmin. [eiseres] heeft in het inschrijvingsbiljet - zonder enige voorbehoud - de prijzen vermeld betreffende de door het Ministerie uitgevraagde standaardmaten. In de aanbiedingsbrief heeft [eiseres] enkel willen aangeven dat levering van kleding in andere dan de standaardmaten kan leiden tot een toeslag. Daar komt bij dat iedere grondslag voor de ongeldigverklaring ontbreekt. De aanbestedingstukken vermelden immers niet ondubbelzinnig dat een voorwaardelijke inschrijving ongeldig zal worden verklaard. Voorts is de ongeldigverklaring disproportioneel. Het Ministerie had - alvorens daartoe over te gaan - aan [eiseres] een toelichting moeten vragen, wat zij heeft nagelaten. Verder moet - op grond van de onder 2.6 en 2.8 vermelde e-mailberichten van het Ministerie - worden aangenomen dat het Ministerie het in de gunningsbeslissing vermelde argument dat de otoplastieken niet gratis hadden mogen worden aangeboden, heeft laten vallen. Het staat het Ministerie niet vrij daarop terug te komen.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.