Rechtbank Den Haag, 31-01-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2157, C-09-516645-HA ZA 16-978
Rechtbank Den Haag, 31-01-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2157, C-09-516645-HA ZA 16-978
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 31 januari 2018
- Datum publicatie
- 5 maart 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2018:2157
- Zaaknummer
- C-09-516645-HA ZA 16-978
Inhoudsindicatie
Geschil over share purchase agreement (SPA), gesloten na controlled auction.
Uitleg in SPA neergelegde contractuele klachtplicht. Deels tijdig, deels niet tijdig geklaagd. Het intreden van het aan het te laat klagen verbonden gevolg van verval van recht wordt in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht.
Geschil over periode van twee maanden tussen koop en levering aandelen – heeft verkoper ism de SPA een bedrijfsonderdeel gesloten ? Heeft verkoper ism de SPA on voldoende informatie en toegang verschaft aan verkoper ? Deze verwijten treffen geen doel.
Is de balansgarantie geschonden ? Bewijsopdracht mbt dit verwijt.
Uitspraak
vonnis
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/516645 / HA ZA 16-978
Vonnis van 31 januari 2018
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
SNT CALL CENTER HOLDING LTD,
gevestigd te Birmingham, Verenigd Koninkrijk,
eiseres,
advocaat mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. R.P.J.L. Tjittes te Den Haag.
Partijen zullen hierna SNT Holding en KPN genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 8 augustus 2016 met producties;
- -
-
de conclusie van antwoord met producties;
- -
-
het tussenvonnis van 9 november 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- -
-
het proces-verbaal van comparitie van 27 juni 2017 en de daarin genoemde akte overlegging aanvullende producties aan de zijde van SNT Holding.
Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. SNT Holding heeft bij brief van 26 juli 2017 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brief maakt deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brief, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2 De feiten
SNT Holding is een dochteronderneming van de Livea Group, een in München en Wenen gevestigde investeringsmaatschappij. KPN is een telecombedrijf.
Partijen hebben op 30 januari 2015 (hierna: de tekendatum) een Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) gesloten waarbij SNT Holding (toen genaamd Lake Acquisition 1 Limited) de aandelen in SNT Deutschland AG, hierna “SNT Deutschland”, heeft gekocht van KPN. De aandelen zijn op 31 maart 2015 (hierna: de overdrachtsdatum) geleverd.
SNT Deutschland houdt zich bezig met het verlenen van meertalige inbound- en outbound klantcontact-, business support- en telecommunicatiediensten aan zakelijke klanten in Duitsland. SNT Deutschland heeft zes operatieve branches, onder meer in Greifswald, en een dochteronderneming, SNT Greifswald GmbH (hierna SNT Greifswald).
De aandelen in SNT Deutschland zijn door KPN door middel van een zogenaamde “controlled auction” verkocht.
Nadat SNT Holding een geheimhoudingsovereenkomst had getekend, ontving zij op 31 oktober 2014 van KPN een informatiememorandum en een financieel databoek.
SNT Holding heeft op 13 november 2014 een niet-bindend indicatief bod uitgebracht.
Van 20 november 2014 tot en met 27 januari 2015 heeft SNT Holding een due diligence onderzoek verricht ten aanzien van SNT Deutschland. Dit onderzoek was mede gebaseerd op de financiële cijfers van SNT Deutschland over het boekjaar 2014, die in concept waren verstrekt ten behoeve van het due diligence onderzoek.
Gedurende het due diligence onderzoek was een virtuele dataroom (hierna: de dataroom) met ge-uploade documenten beschikbaar voor SNT Holding. Daaronder waren – in de folders “Human resources” en “Information on restructuring plans” – documenten met de volgende titels: “Question ID 76170046”, “Greifswald closure” en “Zeitplan Greifswald”.
Op 27 november 2014 heeft KPN een eerste concept-overeenkomst verstrekt aan SNT Holding, die op 12 en 22 december 2014 haar opmerkingen over dit concept heeft doorgegeven aan KPN.
Op 3 december 2014 is voor potentiële kopers, waaronder SNT Holding, een Management Presentation gehouden. Slide 23 en 24 van de daar gehouden presentatie vermelden – voor zover relevant:
Slide 23:
“ Budget 2015
(...)
Closing of Greifswald (...)”
Slide 24:
“Measures planned for Q4 2014 & Q1 2015:
(...)
Closing of SNT Greifswald until March 2015 with anual savings of 1,1 Mill. €”
In een staafdiagram staat bij “Cash-out in 2015”:
“- Closing Greifswald 2,6 Mill. €”
In de binding offer letter van 22 december 2014 van Livia (SNT Holding) staat –voor zover hier van belang
“In addition to the above adressed growth and operational measures, LIVIA will place the highest ad hoc management attention to the following key tasks:
(....)
Effective and unobstructed closure of Greifswald site including negotiation of social plan (unless already executed by Seller)”
Deze passage wordt herhaald in de revised binding offer van Livia (SNT Holding) van 5 januari 2015.
Partijen hebben op 12, 14 en 27 januari 2015 ter kantore van Deloitte te Amsterdam onderhandeld over de transactie.
De daarop gesloten SPA luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“ 6 Post signing and post closing arrangements and transitional services
(...)
From the date of this Agreement until the Closing, Seller shall procure that the Company provides Purchaser and its professional advisors reasonable access to its premises, their management, their auditors, all of their properties, books, tax returns, contracts (subject to seller’s or the Company’s confidentiality obligations), records and other documentation and data and furnish to Purchaser all such documents and information which Purchaser request; it being understood that the access of the Purchaser (including its professional advisors) and the presence of personnel of the Purchaser as contemplated under Section 6.7 shall only be carried in a manner that does not interfere with, not impose any undue burden on, the normal business operations of the Company.
(...)
8 Representation and warranties of the Seller
(...)
The Seller represents and warrants that per the date of this Agreement (unless otherwise specified):
(...)
Financial Statements
XII. The Final Balance Sheet provided to Purchaser prior to Closing in accordance with the Agreement as Final Balance Sheet shall be correct and shall be prepared in accordance with German GAAP applied on a consistent basis by the Company and audited and certified without reserve by the statutory auditors. The Final Balance Sheet adequately presents the financial position and the results of the operations of the business in the respective periods. The Final Balance Sheet presents, in accordance with such principles, a complete, true and fair view of the net assets, financial position and the results of operation of the Company.
(...)
10 Idemnification
Indemnification principle
Subject to the provisions of this clause 10 (and in particular all limitations set forth therein), the Seller shall indemnify the Purchaser for all damages, losses and reasonable expenses (excluding attorney’s fees) (collectively a “Loss”) actually and directly suffered or borne by the Purchaser or by the Company, as a result of:
( a) any breach of any covenant, commitment or undertaking in this Agreement; and
( b) any inaccuracy of any of the Representations or Warranties contained in clause 8 above.
Notification of Claims – Third Party Claims
( a) In order to be valid, any claim for indemnification made by the Purchaser under clause 10 (a “Claim”) shall be made in writing as follows:
( i) each Claim shall state, with reasonable detail the specific grounds for such Claim under this Agreement and the amount so claimed;
( ii) each Claim shall include all available and useful documents including the necessary evidence to demonstrate the Purchaser’s Loss;
( iii) a Claim other than a Third Party Claim shall be delivered by the Purchaser to the Seller no later than thirty (30) days after the Company becomes aware of the facts, grounds or circumstances giving rise to such Claim,
(...)
12 12 Miscellaneous
(...)
Ordinary Course of Business
Between the day of signing this Agreement and the Closing Date, Seller shall procure that the Company operates its business in the Ordinary Course of Business and consistent with past practice. In particular, between the day of signing this Agreement and the Closing Date, without Purchaser’s prior written consent, Seller shall not, and shall cause the Company not to:
(...)
(b) sell, transfer or pledge or otherwise encumber or otherwise dispose of any material assets
(...)
(e) incur any additional debt
(...)
Governing Law
The Agreement and any contractual and non-contractual obligations arising out of or in connection to it, shall be governed by and construed in accordance with the Laws of the Nedertlands, except for the transfer of Shares pursuant to Schedule 5.2(i) which shall be governed by German law.”
Op 4 februari 2015 heeft de heer [A] van Arvato direct services GmbH (hierna: Arvato) aan de heer [B] , CEO van SNT Deutschland (hierna: [B] ), de volgende e-mail verzonden (in het Nederlands vertaald):
“(...) Betreft: ons telefoongesprek van vandaag
(....) Met betrekking tot ons telefoongesprek van vandaag zullen wij in de komende dagen binnen de directie overleggen.
Ik kan u rond 13 februari een eerste feedback toesturen. Ik hoop dat deze termijn voor u acceptabel is.”
Eveneens op 4 februari 2015 heeft [B] de bovenstaande e-mail aan de heer [C] , de toenmalige investment manager van SNT Holding, door gestuurd met de volgende begeleidende e-mail (in het Nederlandse vertaald):
“(...) Dit is nog het schriftelijke antwoord met betrekking tot Greifswald. Helaas alles weer zeer moeizaam in het “concern” Arvato/ [...] . (...)”
Op 5 februari 2015 heeft de heer [D] (hierna: [D] ), advocaat bij KPN, aan de heer [E] (hierna: [E] ), de toenmalige general counsel bij LIVIA Corporate Development SE, de volgende e-mail gestuurd:
“(...) In the Hague we have been contacted by members of the SNT management regarding the requests received from Livia group. Extended information, meetings for discussions and specific analyses are being requested to deliver on very short terms. Apparently even a request to show up for a meeting the next day in Munich have been received. This despite of the ongoing business attention required by these persons and the work load which obviously is at their desks at this time, also due to the annual closing and preparations to deliver the necessary 2014 statements. SNT management have clearly indicated that fulfilling such request from Livia group imposes a undue burden on the company and negatively effects the business operations of the company. Something all parties involved of course surely want to preclude.
We have been able to reassure the management of SNT that such extensive time consuming efforts from them have not been planned/agreed upon. In order to keep the SNT management preforming in the way that is beneficially to all parties and to be able to monitor and safeguard this, we kindly ask you to have all information/analyses requests send to KPN M&A ( [F] ). Who will immediately forward such request to SNT and together they shall inventory the most effective processing of the request to prevent the ongoing day to day business from being disrupted in an unacceptable way but reasonable satisfy Livia Groups need for information. (...)”
Nadat telefonisch contact had plaatsgehad, heeft [E] op 9 februari 2015 aan [D] geschreven:
“Thank you very much for the constructive telephone call the two of us had on Friday. As agreed, please find a list of the next steps which we deem necessary for a smooth transition of the Company:
(...)
Telephone conference with Mr [B] and Mr [G]
Operation issues: We are especially interested in the reaction of costumers (such as O2) following the announcement of the transaction as well as in possible next steps concerning Greifswald
Duration: Approximately one hour
Priority: Within the next few days (...)”
In een e-mail met bijlagen van 6 februari 2015 waren ondertussen aan SNT Holding toegezonden:
-
Revenue per Customer (Actuals vs. Budget – January);
-
P&L Analysis per item for January (Actuals vs. Budget);
-
Cash Flow Analysis Tool / Cash Flow Statement – January 2015.
Op 13 februari 2015 is SNT Greifswald een sociaal plan overeengekomen met de ondernemingsraad.
Op 10 februari 2015 is namens KPN ( [D] ) een e-mailbericht gezonden aan SNT Holding, waarin onder meer het volgende staat (in het Nederlands vertaald):
“De procedure inzake belangencompensatie is volgens de volgende richtlijnen afgerond:
De bedrijfsactiviteiten in Greifswald worden naar het zich laat aanzien met ingang van 31-03-2015 gestaakt (stakingstijdstip). In total komen daardoor 264 arbeidsplaatsen te vervallen (stand per 26-11-2014) (...)”
Op 16 februari 2015 is namens KPN aan SNT Deutschland de volgende e-mail verzonden:
“(...) As discussed please find the update of de restructurering tracking file and the signed documents of the closing Greifswald attached. (...)”
Dit bericht is doorgezonden aan onder andere SNT Holding.
Op 16 februari 2015 is namens SNT Holding geantwoord:
“Thank you very much for the documents supplied. Could you please send me, as soon as possible, the most current organisational chart of the company. Thank you.”
Op 17 februari 2015 heeft SNT Holding tijdens een bespreking tussen KPN, SNT Holding, SNT Deutschland enerzijds en de huisbankier van SNT Deutschland een presentatie gegeven, met als slide 2
“LIVIA’s Investmentstrategie basiert auf 3 Saulen
(....)
Hohere Profitabilitat durch Schlieβung Greifswald”
In een e-mail van 18 februari 2015 stelt KPN aan SNT Holding voor om op 20 februari 2015 ‘de Greifswald situatie’ te bespreken.
De agenda voor een bespreking met Coface, een klant van SNT Deutschland, op 9 maart 2015 waarbij KPN, SNT Holding en SNT Deutschland vertegenwoordigd waren vermeldt onder het kopje Business Developement
Financials 2014 (incl. Restructering programme. Closing Greifswald. (...)
Tijdens deze bespreking heeft SNT Holding de onder 2.24 bedoelde presentatie opnieuw gegeven.
Op 12 maart 2015 heeft KPN de door PWC gecontroleerde en goedgekeurde eindbalans van SNT Deutschland aan SNP Holding verstrekt
Op 31 maart 2015 is Greifswald gesloten.
Op 30 juni 2016 heeft PricewaterhouseCoopers (hierna: PwC) een rapport genaamd “Opvolgende controle van de gewijzigde geconsolideerde jaarrekening d.d. 31 december 2014 alsmede het gewijzigde jaarverslag van het concern voor boekjaar 2014” in opdracht van SNT Deutschland opgesteld. In dit rapport staat onder meer:
“(...)
D. Vaststellingen over de wijziging van financiële verslaggeving
I. Aanleiding van en toelichtingen op de wijzigingen van de geconsolideerde jaarrekening en het jaarverslag van het concern
15. Het bestuur van SNT heeft na afronding van onze controle van de geconsolideerde jaarrekening en na levering van ons accountantsverslag in het kader van het opmaken van de jaarrekening van 2015 een controle van de waarderingsaanpak voor de zelf tot stand gebrachte software (inclusief de ontwikkelingsprojecten die nog niet gereed zijn) en in dit verband een nieuwe berekening van de daadwerkelijke projectkosten uitgevoerd. Door de nieuwe berekening werd een wijziging van de waardering van verschillende posten van de geconsolideerde balans doorgevoerd, die ook leidde tot aanpassingen van verschillende posten op de winst- en verliesrekening van het concern, het historisch vermogensoverzicht van het concern en de kasstroomrekening van het concern. De bijbehorende toelichtingen in de concernbijlage alsmede in het jaarverslag van het concern werden aangepast.
16. Specifiek hebben de wijzigingen van de geconsolideerde jaarrekening betrekking op de volgende posten:
- -
-
Verlaging van de zelf tot stand gebrachte intellectuele eigendomsrechten en vergelijkbare rechten met € 1616 K.
- -
-
Verlaging van de zelf tot stand gebrachte immateriële vaste activa die zich nog in ontwikkeling bevinden, met € 681 K.
- -
-
Verhoging van de afschrijvingen op immateriële activa van de vaste activa en materiële vaste activa met € 2297 K.
- -
-
Verlaging van het resultaat van de gewone bedrijfsuitoefening met € 2297 K.
- -
-
Verhoging van het nettoverlies van het concern met € 2297 K.
- -
-
Verlaging van de balanswinst van het concern met € 2297 K.”
Bij brief van 24 maart 2016 heeft SNT Holding een claim ingediend bij KPN vanwege schending door KPN van de artikelen 6.7, 8.4 XII en 12.7 SPA.
3 Het geschil
SNT Holding vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
- -
-
i) KPN te veroordelen tot betaling van € 5.014.711, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag;
- -
-
ii) een verklaring voor recht dat KPN toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder artikel 6.7 SPA en KPN te veroordelen tot vergoeding van de schade die SNT Holding als gevolg daarvan heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente;
- -
-
iii) KPN te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
SNT Holding stelt het volgende:
- -
-
i) KPN heeft primair onrechtmatig, subsidiair in strijd met artikel 12.7 SPA gehandeld door, terwijl de aandelen in economische zin al aan SNT Holding toebehoorden, een belangrijk bedrijfsonderdeel (een callcenter in Greifswald) te sluiten tegen de uitdrukkelijke wil van SNT Holding in en zonder SNT Holding daarover te informeren. SNT Holding vordert in verband hiermee een schadevergoeding van € 4.014.711,-.
- -
-
ii) KPN heeft in strijd met artikel 6.7 SPA geweigerd toegang te verschaffen tot SNT Deutschland, waardoor SNT Holding waardevolle weken heeft verloren in verband met het implementeren van de geplande herstructurering van de onderneming. SNT Holding vordert in verband hiermee schadevergoeding op te maken bij staat.
- -
-
iii) KPN heeft de balansgarantie van artikel 8.4 XII SPA geschonden. SNT Holding vordert in verband hiermee een schadevergoeding van € 1.000.000,-.
Deze verwijten zullen hierna ook worden aangeduid als het eerste verwijt, het tweede verwijt respectievelijk het derde verwijt.
KPN voert verweer.